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O.M.C.I.

Omci - Organismo di Mediazione e Conciliazione Italia

18
Novembre
2017

Mediazione Civile e Commerciale Obbligatoria: Cos’è e Come Funziona? Cosa succede se non ci si presenta senza Giustificato motivo?

PS: Si Raccomanda prima di effettuare Pagamenti o inviare Istanze di Leggere Bene sul link Per iniziare un'istanza clicca qui e sul Regolamento, onde evitare la decadenza di 5 giorni. La mediazione civile e Commerciale è una procedura extragiudiziaria,  Sotto le Normative e Regole del MINISTERO DELLA GIUSTIZIA, di concerto con il ministero Dello sviluppo Economico (MISE), "ai quali Spetta anche i Compito di VIGILANZA come da art, 16 D.lgs. 28/10 s.m.i. e da D.M 180/10 s.m.i. Art. 2 lettera B, D, art. art. 3 comma 2, art.19", dove le parti e i loro avvocati (Che in Mediazione sono Consulenti e soggetti quindi alla Legge ed il Regolamento dell'organismo), si incontrano con un terzo soggetto neutrale ed imparziale (il mediatore Designato dal Responsabile dello Stesso Organismo), il cui compito è di aiutarli a raggiungere una soluzione concordata alla controversia, anche effettuando la Proposta.

A differenza di un normale causa giuridica, nella mediazione civile definita come mediazione obbligatoria per le Materie ove è prevista obbligatoria dalla Legge (vedere D.Lgs 28/10 s.m.i.) o da Clausole Contrattuali, Demandata dal Giudice (Quando è il Giudice che la Demanda) o Volontaria, (Quando sono le parti a decidere Volontariamente di eseguire una Mediazione). La mediazione Civile e commerciale è  divenuta a tempo indeterminato con la L. 96/17 art.11 Ter.). L’esito non viene imposto dal giudice o dall’arbitro o dal loro Avvocato consulente, ma sono "le parti" ad averne il pieno controllo fino alla fine. In qualunque momento, infatti, esse trovino un accordo, la mediazione sarà risolta definitivamente, infatti una volta trovato l accordo, Firmato dalle Parti, dal Mediatore che Verifica l'identità delle parti, dagli avvocati che Verificano la formalità e  esso avrà valore come di sentenza di 1° grado. Il Mediatore in ogni caso ove vi sia la Possibilità può effettuare la Proposta a Verbale.

Un’altra caratteristica fondamentale della mediazione civile consiste nella riservatezza dell’intero procedimento, in quanto nulla di quanto detto da una parte al mediatore (se questa così desidera) potrà essere rivelato all’altra parte (Infatti al Mediatore e alle sedi si applicano gli artt. 103-200 C.P. come da art. 10 d. Lgs 28/10 agg. alla Legge 96/17 Art.11.ter).

Regole dettate per la mediazione obbligatoria oggi vigente:

a) l’improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d’ufficio dal giudice, non oltre la prima udienza;

b) nel procedimento di mediazione è prevista l’assistenza obbligatoria dell’avvocato;

c) di conseguenza, ex art. 12, comma 1, d.lgs. 28/2010 l’accordo conciliativo, sottoscritto quindi oltre che dalle parti, dal Mediatore che Verifica l'identità delle Parti e Forma il Verbale poi sottoscritto anche dagli avvocati che certificano la conformità dell'accordo alle norme imperative e all'ordine pubblico, costituisce titolo esecutivo;

d)     sussiste inoltre, per tali materie, l’obbligo di informativa dell’avvocato nei confronti del cliente come disciplinato dall’art. 3, comma 4 d.lgs. 28/2010: all'atto del conferimento dell'incarico, l'avvocato, oltre all’informativa sulla possibilità di avvalersi del procedimento di mediazione (con relative agevolazioni fiscali), “informa altresì l'assistito dei casi in cui l'esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale”.

e) qualora il giudice rilevi che il procedimento di mediazione è iniziato, ma non si è concluso, fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di cui all'art. 6 (tre mesi); allo stesso modo provvede quando la mediazione non è stata esperita, assegnando contestualmente alle parti il termine di quindici giorni per la presentazione della domanda di mediazione;

f) in tema di mancata partecipazione della parte al procedimento di mediazione, il giudice (art. 8, comma 4-bis):

  • dalla mancata partecipazione senza giustificato motivo al procedimento di mediazione può desumere argomenti di prova nel successivo giudizio ai sensi dell'art. 116, comma 2, c.p.c. (il quale prevede che: “il giudice può desumere argomenti di prova dalle risposte che le parti gli danno a norma dell'articolo seguente, dal loro rifiuto ingiustificato a consentire le ispezioni che egli ha ordinate e, in generale, dal contegno delle parti stesse nel processo”);
  • condanna la parte costituita che, nei casi previsti dall’art. 5, non ha partecipato al procedimento senza giustificato motivo, al versamento all'entrata del bilancio dello Stato di una somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto per il giudizio;

La mediazione civile o commerciale consente elevati risparmi, sia in senso strettamente economico, sia in senso temporale: una procedura di mediazione civile può essere avviata il giorno seguente alla richiesta e concludersi già in giornata. Anche in questo caso, il paragone con un processo civile è inevitabile e tutti sanno per quanti anni esso si possa protrarre nel tempo.

Con la nuova riforma chi non si presenta viene sanzionato come sopra riportato  e anche gli intoccabili (quali si sentivano le banche, assicurazioni, come si può vedere sotto, sono tutti Sanzionati), giustamente e anche doveroso per i Giudici che hanno già tantissime cause da smaltire;

L'attività può essere eseguita solo da Organismi iscritti all'albo del Ministero della Giustizia https://mediazione.giustizia.it/

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Ultimo aggiornamento Domenica, Novembre 19 2017
  
18
Novembre
2017

PRATICHE COMMERCIALI SCORRETTE, 11 MILIONI DI MULTE A TRE ISTITUTI DI CREDITO PER ANATOCISMO BANCARIO;

L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, nella sua adunanza del 31 ottobre 2017, ha sanzionato, deliberando la chiusura di tre procedimenti istruttori per pratiche commerciali scorrette, UniCredit S.p.A. (5 milioni di euro), Banca Nazionale del Lavoro S.p.A. (4 milioni di euro) e Intesa San Paolo S.p.A. (2 milioni di euro) per un ammontare complessivo di 11 milioni di euro.

Le tre banche hanno adottato condotte aggressive, in violazione degli articoli 24 e 25 del Codice del Consumo, aventi ad oggetto la pratica dell’anatocismo bancario, ovvero il calcolo degli interessi sugli interessi a debito nei confronti dei consumatori.

Tali condotte sono state poste in essere in un quadro normativo in evoluzione che attualmente ne consente l’applicazione solo ed esclusivamente per gli interessi che il cliente autorizzi preventivamente ad addebitare sul conto corrente. In tale contesto, ad esito dell’attività istruttoria è emerso che le banche hanno attuato una politica di forte spinta all’acquisizione delle autorizzazioni all’addebito in conto corrente nei confronti della clientela adottando varie strategie con le quali i clienti sono stati sollecitati a concedere l’autorizzazione, nel presupposto che l’addebito in conto corrente degli interessi debitori fosse il modus operandi ordinario e senza considerare le conseguenze di tale scelta in termini di conteggio degli interessi sugli interessi debitori.

Tale strategia è stata sostenuta da varie azioni finalizzate all’acquisizione delle autorizzazioni da parte della clientela che ancora non aveva effettuato la scelta, attraverso sollecitazioni e monitoraggio da parte della rete e delle funzioni/strutture interne coinvolte, sia sui canali fisici (posta e filiali), sia sull’internet banking. Ciò è avvenuto con l’uso di comunicazioni personalizzate precompilate, email e pop-upnella homepage delle aree clienti volti all’attivazione delle procedure di autorizzazione on line preventiva all’addebito in conto degli interessi debitori che non consentivano al consumatore di fornire il diniego espresso all’autorizzazione.

Le banche, nell’adottare tali politiche, hanno fatto attenzione nell’informativa fornita ai clienti a rilevare solo le possibili conseguenze negative in caso di mancata autorizzazione, evidenziando gli effetti in caso di mancato pagamento degli interessi in termini di interessi di mora e di segnalazione alle banche dati finanziarie e creditizie sui cattivi pagatori, e non accennando alle conseguenze dell’autorizzazione connesse con l’applicazione di interessi anatocistici.

L’Autorità ha dunque ritenuto scorrette le modalità utilizzate, tali, nell’insistenza e nella forma con cui sono state richieste le autorizzazioni, da condizionare indebitamente i consumatori e da far assumere loro decisioni che non avrebbero altrimenti preso in considerazione dell’applicazione, in caso di addebito degli interessi in conto, dell’anatocismo bancario. Nel corso dell’istruttoria sono stati svolti accertamenti ispettivi con l’ausilio del Nucleo speciale Antitrust della Guardia di Finanza.

Roma, 17 novembre 2017

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Ultimo aggiornamento Sabato, Novembre 18 2017
  
18
Novembre
2017

Mediazione e adr consumatori: no all’assistenza difensiva obbligatoria;

Tribunale Ordinario di Verona

TERZA SEZIONE CIVILE

Ordinanza 28 settembre 2017

N. 9316/2015 R.G.


Tribunale Ordinario di Verona

TERZA SEZIONE civile

Il giudice dott. Massimo Vaccari

Ha pronunciato la seguente

ORDINANZA


Nella causa tra Y. X. con l’avv. ROMANO GIULIO

Contro

BANCO POPOLARE SOCIETA’ COOPERATIVA con l’avv. CALDANA MASSIMO

A scioglimento della riserva assunta all’udienza del 26 settembre 2017

Rilevato che

Con la sentenza n. 457 del 14 giugno 2017 la Corte di Giustizia Ue si è pronunciata sulle questioni pregiudiziali che le erano state sottoposte da questo giudice, con ordinanza del 28 gennaio 2016, in ordine ai rapporti tra l’istituto dell’adr dei consumatori, introdotto nel nostro ordinamento con il d.lgs.130/2015, che ha recepito la direttiva 2013/11, e quello della mediazione obbligatoria di cui al d.lgs. 28/2010.

Si tratta ora di valutare le ricadute di tale articolata decisione sull’ulteriore corso del presente giudizio ed in particolare sul procedimento di mediazione, al quale esso è soggetto ai sensi dell’art. 5, comma 1 bis, d.lgs. 28/2010 e il cui mancato esperimento è stato rilevato dalla difesa degli attori opponenti già in atto di citazione.

Sul punto, occorre innanzitutto evidenziare che la Corte Ue ha chiarito che la direttiva n. 11/2013 non si applica a tutte le controversie che coinvolgono consumatori, ma soltanto alle procedure che soddisfino i seguenti requisiti: 

1) la procedura deve essere stata promossa da un consumatore nei confronti di un professionista con riferimento a obbligazioni contrattuali derivanti da contratti di vendita o di servizi (nel caso come quello di specie in cui la mediazione sia stata prevista come condizione di procedibilità della domanda giudiziale la verifica va operata rispetto alla parte tenuta ad attivare l’Adr;

2) la procedura deve essere indipendente, imparziale, trasparente, efficace, rapida ed equa;

3) la procedura deve essere affidata a un organismo Adr e cioè ad un organismo che, a prescindere dalla sua denominazione, offra la risoluzione di una controversia attraverso una procedura Adr e sia inserito nell’apposito elenco che deve essere notificato alla Commissione europea.

I giudici comunitari hanno anche affermato che la direttiva 2013/11 può conformare la normativa in materia di mediazione purché il giudice nazionale riscontri la sussistenza dei presupposti sopra indicati, nella procedura già esperita, sulla base di una valutazione ex post, ovvero nelle procedure da esperirsi obbligatoriamente, quale quella che viene in rilievo nel caso di specie, sulla base di una valutazione ex ante.

Orbene, ad avviso di questo giudice, alla luce della disciplina nazionale vigente, il procedimento di mediazione difetta del terzo dei requisiti sopra elencati.

Infatti con riguardo al primo di essi, si deve ribadire, in adesione al convincente orientamento espresso da Cass. 24629/2015, che, nel caso come quello di specie, di giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, i soggetti tenuti a promuovere la mediazione sono gli attori opponenti.

Al contempo è indubbio che essi rivestano la qualità di consumatori, mentre la convenuta opposta ha la qualità di professionista e che la controversia ha ad oggetto obbligazioni contrattuali.
Parimenti si può affermare che la procedura di mediazione presenta le caratteristiche di indipendenza imparzialità, trasparenza, efficacia, rapidità ed equità richieste dalla direttiva 2013/11 poiché è affidata ad organismi iscritti in apposito registro ministeriale.

Nessuno di questi organismi però è specializzato per la trattazione delle procedure sulle controversie bancarie di cui siano parti dei consumatori, con la conseguenza che ad essi non si applica, secondo quanto stabilito dalla Corte di Giustizia, la direttiva 2013/11.

Occorre peraltro evidenziare che il novellato art. 141, comma 4, cod. consumo, nel recepire la direttiva Adr consumatori, ha precisato che essa si applica anche «agli organismi di mediazione per la trattazione degli affari in materia di consumo iscritti nella sezione speciale di cui all'articolo 16, commi 2 e 4, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28 … previa la verifica della sussistenza dei requisiti e della conformità della propria organizzazione e delle proprie procedure alle prescrizioni del presente titolo».

La norma regolamentare succitata però a suo tempo non aveva istituito una “sezione speciale” di organismi specializzati nella materia del consumo bensì due sezioni analoghe (nelle rispettive “parti” del registro destinate agli enti pubblichi ed a quelli privati) di elenchi di «mediatori esperti nella materia dei rapporti di consumo» (art. 3, comma 3, D.m. 180/2010).

Ciò ha comportato che, perlomeno fino alla data della pronuncia della Corte di Giustizia, non esistevano organismi iscritti ad una “sezione speciale” del registro ministeriale dediti alla materia del consumo, bensì mediatori iscritti nella sezione dei mediatori “esperti” nella detta materia (ma senza alcuna riserva di competenza) per il singolo organismo nel cui elenco sono inseriti.

Alla luce di quanto appena detto è evidente anche che perlomeno fino a quel momento la direttiva 2013/11 era di fatto inattuata con riguardo alle procedure di Adr, di tipo sia facilitativo che aggiudicativo, aventi lo specifico ambito di cui si è detto.

Qualora nel frattempo si fosse provveduto ad ovviare a tale lacuna e se gli attori, nel termine loro assegnando, adissero un organismo di mediazione avente le caratteristiche sopra elencate la procedura dovrà svolgersi secondo le modalità indicate dalla Corte di Giustizia.

In particolare gli attori-consumatori potranno parteciparvi senza dover essere assistiti da un avvocato e potranno ritirarsi dopo il primo incontro anche in assenza di un giustificato motivo, non essendo passibili delle conseguenze pregiudizievoli di cui all’art. 8, comma 4, d. lgs. 28/2010.

La Corte di Giustizia nella sentenza citata in premessa ha rimesso a questo giudice (punto 62 della sentenza 457/2017)anche la valutazione sulla compatibilità con il principio comunitario della tutela giurisdizionale effettiva, sancito dagli artt. 6 e 13 della CEDU e dall’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, dell’istituto della mediazione obbligatoria, verifica da compiersi sulla scorta dei principii già affermati dalla sentenza Alassini, del 18 marzo 2010, in tema di tentativo di conciliazione obbligatoria per le liti in materia di telecomunicazioni, ed espressamente richiamati nella sentenza 457/2017.

Secondo la Corte un simile giudizio può essere espresso qualora la procedura soddisfi congiuntamente tutte le seguenti condizioni:

1) non conduca ad una decisione vincolante per le parti;

2) non comporti un ritardo sostanziale per la proposizione di un ricorso giurisdizionale;

3) sospenda la prescrizione o la decadenza dei diritti in questione;

4) non generi costi, ovvero generi costi non ingenti, per le parti, a patto però che la via elettronica non costituisca l’unica modalità di accesso a detta procedura di conciliazione e che sia possibile disporre di provvedimenti provvisori nei casi eccezionali in cui l’urgenza della situazione lo impone.

Ciò detto, ad avviso di questo giudice la disciplina nazionale della mediazione obbligatoria, come modificata dal d.l. 98/2013, non rispetta la penultima delle predette condizioni, laddove prevede l’assistenza difensiva obbligatoria (art. 5, comma 1 bis e art. 8, comma 1, d. lgs. 28/2010), poiché una simile modalità di svolgimento comporta dei costi non contenuti per le parti, tenuto conto dei criteri di determinazione del compenso di avvocato attualmente vigenti.

E’ vero che, stranamente, alla predetta previsione non è stata accompagnata quella sulle conseguenze della eventuale mancata assistenza difensiva ma, anche senza considerare l’unico precedente noto (Trib. Torino 30 marzo 2016), che ha ritenuto che, a fronte di una simile situazione, la condizione di procedibilità non è realizzata, di fatto gli organismi di mediazione richiedono che le parti si presentino agli incontri assistite dai loro avvocati e non danno corso alla procedura se ciò non accade.

Sul punto è allora opportuno innanzitutto evidenziare come la sentenza n.457/2017, nel ribadire la necessità che la Adr obbligatoria determini costi non ingenti per le parti, non abbia inteso considerare le diverse modalità di svolgimento della procedura che possano essere state previste dalle leggi nazionali, lasciando così intendere che siffatto presupposto è imprescindibile.

Tale osservazione di carattere generale non pare essere smentita dal disposto dell’art. 141 quater, comma 4, lett. b), del d. lgs. 130/2015, che, in attuazione della corrispondente norma della direttiva 2013/11, esclude espressamente che nelle Adr di consumo i consumatori siano obbligati ad avvalersi di un avvocato.

Da esso infatti può desumersi che le norme nazionali che prevedono l’assistenza difensiva obbligatoria, in linea generale, sono compatibili con le procedure di Adr obbligatorie, ma sempre a condizione che non generi costi elevati.

Né potrebbe validamente obiettarsi, al fine di escludere la rilevanza del profilo in esame, che i costi per l’assistenza difensiva possono essere recuperati dalla parte che, dopo aver preso parte alla mediazione, risulti vittoriosa nel successivo giudizio o, in alternativa, in virtù di una transazione raggiunta con la controparte poiché tali esiti sono incerti nell’an e nel quando mentre ciò che la Corte di Giustizia, con le indicazioni sopra riportate, ha inteso evitare è che ciascuna delle parti che partecipano alla procedura di Adr debba sostenere un onere economico immediato, o meglio sia gravata dalla relativa obbligazione. 

Non è dubitabile poi che l’esborso al quale le parti sono tenute nei confronti dei rispettivi legali sia consistente se si considerano, in difetto della evidenza di un accordo sul punto, gli importi dei valori medi di liquidazione fissati dal d.m. 55/2014, sia che si abbia riguardo a quelli previsti per l’attività stragiudiziale, sul presupposto che si tratti di quelli utilizzabili per la liquidazione del compenso per l’assistenza legale in fase di mediazione, sia che si ricorra in via analogica a quelli per l’attività giudiziale.

E’ appena il caso di precisare poi che tale valutazione va effettuata ex ante, ossia con riguardo all’ipotesi in cui il procedimento di mediazione si svolga effettivamente, senza arrestarsi al primo incontro.

Peraltro il d.m. 55/2014 non prevede nemmeno un compenso ridotto per l’avvocato che assista la parte in quel solo momento della procedura cosicchè per la relativa quantificazione occorre far riferimento sempre ai sopra citati valori medi di liquidazione, da ridursi adeguatamente ma sempre con risultati di una certa consistenza.

Ad un contenimento dei costi di assistenza difensiva non può giovare il carattere ampiamente discrezionale dei parametri poiché esso inevitabilmente determina soluzioni diversificate mentre per raggiunger quell’obiettivo sarebbe necessaria la fissazione per via normativa di importi fissi inderogabili, ovvero una sorta di calmiere, analogamente a quanto è stato previsto per le spese di mediazione.

Palese risulta infatti la differenza del suddetto regime con quello relativo alle modalità di determinazione del compenso per i mediatori atteso che il d.m. 180/2010 ha stabilito marcate riduzioni di esso per i casi in cui la mediazione costituisca condizione di procedibilità della domanda giudiziale (art. 16, comma 4, lettera d], del d.m. n. 180/2010) ed una indennità fissa, di importo esiguo, per l’ipotesi in cui il procedimento si arresti al primo incontro. Tali scelte si giustificano proprio per l’esigenza di contenere dei costi dell’Adr di cui si è detto e risultano quindi anche pienamente compatibili con i principi comunitari.

Le norme che prevedono l’assistenza difensiva obbligatoria nella mediazione obbligatoria invece, essendo fonti di costi non contenuti per le parti, vanno pertanto disapplicate in quanto in contrasto con l’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea.

La copertura costituzionale di esse, che alcuni hanno ravvisato, e che invece ad avviso di questo giudice appare dubbia, non osta a tale conclusione, data la sovra-ordinazione dei principii di diritto dell’Ue sulle norme costituzionali.

Alla luce delle superiori considerazioni il procedimento di mediazione potrà svolgersi ma alle parti va rappresentato che potranno parteciparvi senza essere obbligate a farsi assistere da un avvocato, ferma restando la loro facoltà di avvalersi di tale assistenza.

P.Q.M.


Assegna alle parti termine di 15 giorni dalla comunicazione della presente ordinanza per presentare l’istanza di mediazione e rinvia la causa all’udienza del 15 febbraio 2018 h.9.30.
Precisa che:

nel caso in cui gli attori adissero un organismo di mediazione avente le caratteristiche proprie dell’Adr del consumo, come meglio esplicitate in motivazione, essi potranno parteciparvi senza dover essere assistiti da un avvocato e potranno ritirarsi dopo il primo incontro anche in assenza di un giustificato motivo, non essendo passibili delle conseguenze pregiudizievoli di cui all’art. 8, comma 4, d. lgs. 28/2010;

nel caso in cui le parti adissero un qualsiasi altro organismo di mediazione potranno partecipare al procedimento senza dover essere assistite da un avvocato, fatta salva la loro facoltà di avvalersi dell’assistenza difensiva.

Verona 28/09/2017

Il Giudice

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Ultimo aggiornamento Sabato, Novembre 18 2017
  
17
Novembre
2017

Usura: tasso soglia riguarda sia gli interessi corrispettivi che quelli moratori;

CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SESTA CIVILE

SOTTOSEZIONE 1

Ordinanza 4 ottobre 2017, n. 23192

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. SCALDAFERRI Andrea - Presidente -

Dott. SAMBITO Maria G. C. - Consigliere -

Dott. VALITUTTI Antonio - Consigliere -

Dott. FERRO Massimo - rel. Consigliere -

Dott. MARULLI Marco - Consigliere -

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso proposto da:

Bancapulia s.p.a., in pers. del leg. rapp. p.t., rapp. e dif. dall'avv. Bellomo Michele, elett. dom. presso lo studio dell'avv. Davide Romano in Roma, via Giuseppe de Camillis n. 4, come da procura in calce all'atto;

contro

Fallimento (OMISSIS) s.p.a., in pers. del curatore fall. p.t..

- intimata -

per la cassazione del decreto Trib. Matera 19.5.2016, Rep. 77446 in R.G. 1667/2013;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del giorno 13 luglio 2017 dal Consigliere relatore Dott. Ferro Massimo;

il Collegio autorizza la redazione del provvedimento in forma semplificata, giusta decreto 14 settembre 2016, n. 136/2016 del Primo Presidente.

Svolgimento del processo

Rilevato che:


1. Bancapulia s.p.a., che aveva domandato l'ammissione al passivo per un credito vantato in virtù di un contratto di mutuo fondiario del 3.8.2001, impugna il decreto Trib. Matera 19.5.2016, in R.G. 1667/2013, con cui è stata rigettata la sua opposizione allo stato passivo del fallimento (OMISSIS) s.p.a.;

2. il tribunale, concordemente con quanto già affermato dal giudice delegato, ha ritenuto che la banca deve essere ammessa al passivo con riferimento alla sola sorte capitale, non potendo essere riconosciuti gli interessi moratori: come emerso dalla c.t.u., al momento della pattuizione il tasso degli interessi moratori era superiore al tasso soglia, vertendosi, così, in ipotesi di usura originaria (e non in quella di usura sopravvenuta come dedotto dalla banca) e, conseguentemente, ai sensi dell'art. 1815 c.c., la pattuizione del tasso di mora era considerata nulla e nessun interesse spettava;

3. con il ricorso si deduce in unico motivo la violazione e falsa applicazione dell'art. 1815 c.c. e della L. n. 108 del 1996, in quanto il tribunale ha erroneamente rilevato che, al fine del superamento del tasso soglia, si deve valutare l'eventuale usurarietà originaria del tasso di mora e posto che, nel caso di affermata nullità degli interessi usurari moratori, detta nullità non potrebbe colpire gli interessi corrispettivi i quali non superino il tasso soglia.

Motivi della decisione

Rilevato che:

1. Bancapulia s.p.a., che aveva domandato l'ammissione al passivo per un credito vantato in virtù di un contratto di mutuo fondiario del 3.8.2001, impugna il decreto Trib. Matera 19.5.2016, in R.G. 1667/2013, con cui è stata rigettata la sua opposizione allo stato passivo del fallimento (OMISSIS) s.p.a.;
2. il tribunale, concordemente con quanto già affermato dal giudice delegato, ha ritenuto che la banca deve essere ammessa al passivo con riferimento alla sola sorte capitale, non potendo essere riconosciuti gli interessi moratori: come emerso dalla c.t.u., al momento della pattuizione il tasso degli interessi moratori era superiore al tasso soglia, vertendosi, così, in ipotesi di usura originaria (e non in quella di usura sopravvenuta come dedotto dalla banca) e, conseguentemente, ai sensi dell'art. 1815 c.c., la pattuizione del tasso di mora era considerata nulla e nessun interesse spettava;
3. con il ricorso si deduce in unico motivo la violazione e falsa applicazione dell'art. 1815 c.c. e della L. n. 108 del 1996, in quanto il tribunale ha erroneamente rilevato che, al fine del superamento del tasso soglia, si deve valutare l'eventuale usurarietà originaria del tasso di mora e posto che, nel caso di affermata nullità degli interessi usurari moratori, detta nullità non potrebbe colpire gli interessi corrispettivi i quali non superino il tasso soglia.
Motivi della decisione
Considerato che:
1. art. 1815 c.c., comma 2, stabilisce che "se sono dovuti interessi usurari, la clausola è nulla e non sono dovuti interessi" e ai sensi del D.L. 29 dicembre 2000, n. 394, art. 1, convertito in L. 28 febbraio 2001, n. 24, si intendono usurari gli interessi che superano il limite stabilito dalla legge nel momento in cui essi sono promessi o comunque convenuti, a qualunque titolo, indipendentemente dal momento del loro pagamento; il legislatore, infatti, ha voluto sanzionare l'usura perchè realizza una sproporzione oggettiva tra la prestazione del creditore e la controprestazione del debitore;
2. il ricorso è manifestamente infondato; come ha già avuto modo di statuire la giurisprudenza di legittimità "è noto che in tema di contratto di mutuo, la L. n. 108 del 1996, art. 1, che prevede la fissazione di un tasso soglia al di là del quale gli interessi pattuiti debbono essere considerati usurari, riguarda sia gli interessi corrispettivi che quelli moratori (Cass. 4 aprile 2003, n. 5324). Ha errato, allora, il tribunale nel ritenere in maniera apodittica che il tasso di soglia non fosse stato superato nella fattispecie concreta, solo perchè non sarebbe consentito cumulare gli interessi corrispettivi a quelli moratori al fine di accertare il superamento del detto tasso" (Cass. ord. 5598/2017; con principio già affermato da Cass. 14899/2000).
Il ricorso è dunque infondato e va rigettato.


P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso. Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 - quater, come modificato dalla L. n. 228 del 2012, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente, dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello dovuto per il ricorso principale, a norma dello stesso art. 13, comma 1 - bis.

Motivazione Semplificata.


Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio, il 13 luglio 2017.

Depositato in Cancelleria il 4 ottobre 2017

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Ultimo aggiornamento Venerdì, Novembre 17 2017
  
10
Novembre
2017

Da Studiare bene; Mediazione demandata attivata con ritardo: La Domanda è sempre improcedibile?

Tribunale, Vasto, ordinanza 27/09/2017

La parte che avanza la domanda di mediazione delegata oltre il termine ordinatorio assegnato dal giudice non incorre - per ciò solo - sempre nella declaratoria di improcedibilità della domanda giudiziale. Difatti, ove il ritardo nella presentazione della domanda di mediazione non abbia avuto alcuna ripercussione negativa, né sulla durata complessiva della procedura, né sui tempi di definizione del processo, la condizione di procedibilità della domanda giudiziale deve ritenersi avverata. Nell’ipotesi contraria, invece, la condizione di procedibilità della domanda va considerata non verificata.

Le due pronunce in commento riguardano la questione relativa alle conseguenze connesse alla proposizione della domanda di mediazione delegata oltre il termine di 15 giorni assegnato dal giudice.

La parte che avanza la domanda di mediazione delegata oltre il termine ordinatorio assegnato dal giudice incorre per ciò solo sempre nella declaratoria di improcedibilità della domanda giudiziale? Va quindi equiparato, ai fini della improcedibilità della domanda giudiziale, il tardivo esperimento della mediazione al mancato esperimento della stessa?

Le pronunce in commento rispondono a tali interrogativi in senso negativo:la parte ben può quindi decidere di avanzare la domanda di mediazione delegata oltre il termine assegnato dal giudice senza che da ciò consegua sempre l’improcedibilità della domanda; tuttavia, il tardivo esperimento della mediazione comporta ad ogni modo alcune conseguenze (che tra breve si diranno). Detta soluzione interpretativa poggia, innanzitutto, sul rilievo della natura ordinatoria (e non perentoria) del termine in questione.

Ciò, in estrema sintesi, in ragione:

  • della funzione, per così dire, acceleratoria del termine in discussione (la ratio legis della previsione del termine di quindici giorni, spiega il Giudice, risponde all’esigenza di “garantire certezza dei tempi di definizione della procedura di mediazione, affinché la parentesi extraprocessuale, che si apre con l’emissione della ordinanza di rimessione delle parti in mediazione, possa chiudersi entro la data di rinvio del processo ed in tempo utile ad evitare che il tentativo di raggiungimento di un accordo amichevole tra le parti ridondi in danno della durata complessiva del processo, provocando uno slittamento ulteriore della udienza di rinvio e, dunque, un allungamento dei tempi di definizione del giudizio”);
  • della mancanza di una espressa previsione legale di perentorietà del termine (la legge non prevede alcuna sanzione per la sua inosservanza).

Osserva al riguardo il Giudice che, in effetti, dal dato normativo di cui all’all’art. 5, comma 2, d.lgs. 28/2010 si ricava che la sanzione di improcedibilità della domanda giudiziale non consegue alla mancata proposizione della domanda di mediazione entro il termine di quindici giorni, bensì all’omesso esperimento del procedimento entro il termine di celebrazione della udienza di rinvio del processo (il quale viene, a sua volta, calibrato dal giudice in ragione del termine di durata della mediazione, pari a tre mesi decorrenti, al più tardi, dal termine assegnato per la presentazione della istanza).

Da ciò consegue che la parte istante può ben decidere di avanzare la domanda di mediazione delegata oltre il termine ordinatorio assegnato dal giudice, senza – per ciò solo – incorrere nella declaratoria di improcedibilità della domanda giudiziale.

Tale chiave di lettura, argomentano le pronunce in commento alla luce di quanto sin qui affermato, “ha il pregio di valorizzare il dato sostanziale dell’esperimento del procedimento di mediazione e si pone in linea con lo spirito della normativa sulla mediazione, che risponde alla logica di favorire, quanto più possibile, la scelta delle parti di ricorrere alla procedura di risoluzione alternativa della controversia, senza penalizzare con gravi sanzioni processuali un contegno di formale ritardo nella attivazione del procedimento, in tutti i casi in cui l’inerzia iniziale della parte non abbia pregiudicato il tempestivo e corretto svolgimento della procedura, né provocato alcun allungamento dei tempi di definizione del giudizio”.

Pertanto, affermano le pronunce in commento, non può essere condivisa la tesi che equipara, ai fini della improcedibilità della domanda giudiziale, il tardivo esperimento della mediazione al mancato esperimento della stessa. Detta impostazione, difatti, ha i seguenti difetti:

a) desume la natura perentoria del termine assegnato dal giudice “sulla base di una controvertibile ricostruzione dello scopo e della funzione del termine medesimo”; 
b) giunge, per tal via, ad una “interpretazione estensiva in malam partem della disposizione normativa che sanziona con l’improcedibilità della domanda giudiziale il solo caso di mancato esperimento della procedura di mediazione e non anche la diversa ipotesi di tardiva attivazione di un procedimento regolarmente conclusosi”;
c) attribuisce “maggiore rilevanza ad un elemento formale (vale a dire, il rispetto del termine di quindici giorni) rispetto al fattore sostanziale dello svolgimento del procedimento, contrariamente alla ratio legis di incentivazione del ricorso alla mediazione”.

Tutto ciò considerato – se è vero che la parte istante può ben decidere di avanzare la domanda di mediazione delegata oltre il termine ordinatorio assegnato dal giudice, senza per ciò solo incorrere nella declaratoria di improcedibilità della domanda giudiziale – il tardivo esperimento della mediazione comporta ad ogni modo alcune conseguenze.

In particolare, la parte che ritarda l’attivazione della procedura si accolla il rischio che il procedimento non riesca a concludersi nel termine massimo di tre mesi, che inizia comunque a decorrere, indipendentemente dalla iniziativa dell’interessato, dalla scadenza del termine assegnato dal giudice.

Pertanto:

  1. ove l’udienza di rinvio del processo sia stata fissata subito dopo la scadenza del termine di durata della mediazione, senza che il procedimento sia stato iniziato o comunque si sia concluso per una colpevole inerzia iniziale della parte, che ha ritardato la presentazione della istanza: detta parte si espone al rischio che la sua domanda giudiziale sia dichiarata improcedibile (a causa del mancato esperimento della mediazione entro il termine di durata della procedura o, in ogni caso, entro il più ampio termine di rinvio del processo all’udienza di verifica);
  1. ove il procedimento di mediazione si sia concluso entro il termine di legge (o, comunque, anche successivamente ma sempre prima della celebrazione della udienza di rinvio), benché iniziato dopo la scadenza del termine assegnato dal giudice: l’iniziale ritardo non potrà mai determinare la declaratoria di improcedibilità della domanda giudiziale.

Dunque, ove il ritardo nella presentazione della domanda di mediazione non abbia avuto alcuna ripercussione negativa, né sulla durata complessiva della procedura (conclusasi entro il termine massimo di durata di tre mesi), né sui tempi di definizione del processo, la condizione di procedibilità della domanda giudiziale deve ritenersi avverata. Nell’ipotesi contraria, invece, la condizione di procedibilità della domanda va considerata non verificata.

Detti principi di diritto vanno ora applicati alle singole fattispecie pratiche oggetto delle due pronunce in questione.

Nella prima fattispecie (ordinanza del 15.5.2017):

  • parte attrice ha presentato la domanda di mediazione oltre il termine di quindici giorni assegnato dal giudice (per la precisione tre giorni dopo la data di scadenza del termine);
  • la procedura di mediazione si è comunque conclusa (con esito negativo) entro il termine massimo di durata di tre mesi, decorrenti dalla scadenza del termine assegnato dal giudice;
  • all’udienza di rinvio le parti non hanno avanzato alcuna istanza di rinvio o di proroga di un procedimento che è stato comunque ritualmente esperito. Pertanto, il ritardo nella presentazione della domanda di mediazione non ha avuto alcuna ripercussione negativa, né sulla durata complessiva della procedura, né tantomeno sui tempi di definizione del processo. Da ciò consegue che la condizione di procedibilità della domanda giudiziale deve nella specie ritenersi Avverata.

Nella seconda fattispecie, invece (sentenza del 27.9.2017):

  • la parte attrice ha presentato la domanda di mediazione oltre il termine di quindici giorni assegnato dal giudice (circa quattro giorni dopo la data di scadenza del termine);
  • all’udienza di rinvio, la procedura di mediazione non si era conclusa, dal momento il primo incontro doveva essere ancora celebrato (come infatti è successivamente avvenuto).

Pertanto, il ritardo nella presentazione della domanda di mediazione ha avuto una ripercussione negativa, sia sui tempi di definizione della procedura, la quale non si è potuta concludere entro i tre mesi dalla scadenza del termine assegnato dal giudice, sia sui tempi di definizione del processo, posto che all’udienza di rinvio è stata avanzata istanza di rinvio del processo per consentire l’esperimento della procedura di mediazione, che era stata tardivamente intrapresa).

Da ciò consegue che alla data dell’udienza di rinvio il procedimento di mediazione non era stato ancora esperito e, pertanto, deve concludersi che la condizione di procedibilità non si è verificata, con conseguente declaratoria di improcedibilità della domanda.

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Ultimo aggiornamento Venerdì, Novembre 10 2017
  
06
Novembre
2017

Da Studiare Bene: La scelta se anche consigliata dal Vostro Avvocato di non partecipare alla mediazione guidata dal giudice o Obbligatoria costa cara alla Parte Che non si presenta. Con La Mediazione non si scherza più!!!

Tribunale di Roma, sentenza 28.9.2017

Ai fini dell’applicazione della sanzione prevista dall’art.96 comma 3 cpc, la giurisprudenza richiede la sussistenza del dolo o della colpa grave poiché non è ragionevole che possa essere sanzionata la semplice soccombenza, che è un fatto fisiologico alla contesa giudiziale, ed è necessario che esista qualcosa di più rispetto ad essa.
Tale quindi sussiste nel caso in cui una parte rimane assente nella mediazione disposta dal giudice o obbligatoria.
In presenza di chiare circostanze che imponevano a tutta evidenza di dismettere una posizione processuale di ostinata pregiudiziale e pervicace resistenza, la condotta della  Parte che ha scelto deliberatamente quanto ingiustificatamente di non aderire alla mediazione demandata dal Giudice, integra certamente colpa grave se non dolo (nel caso in commento, l’assicurazione è stata condannata al pagamento di 26 mila euro di spese legali).

In NOME del POPOLO ITALIANO TRIBUNALE di ROMA SEZIONE Sez.XIII° N. RG.76037-12 REPUBBLICA ITALIANA Il Giudice dott. cons. Massimo Moriconi nella causa tra I.D. (avv.ti XXXX) attrice E spa CASA di CURA A. - XXX (avv. XXX) convenuta E AB(avv. ti XXX) convenuto E spa A. Assicurazioni, spa U. Assicurazioni e spa G.I. in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore (avv. XXX) terze chiamate da spa CASA di CURA A. E spa Spa M.Assicurazioni in persona del legale rappresentante pro tempore terza chiamata da spa CASA di CURA A. contumace E spa Assicurazione M. in persona del legale rappresentante pro tempore (avv. XXX) terza chiamata da AB ha emesso e pubblicato, ai sensi dell'art. 281 sexies cpc, alla pubblica udienza del 28.9.2017 dando lettura del dispositivo e della presente motivazione, facente parte integrale del verbale di udienza, la seguente S E N T E N Z A letti gli atti e le istanze delle parti, osserva: La motivazione che segue è stata redatta ai sensi dell'art.16-bis, comma 9-octies (aggiunto dall'art. 19, comma 1, lett. a, n. 2-ter, D.L. 27 giugno 2015, n. 83, convertito, con modificazioni, dalla L. 6 agosto 2015, n. 132) decreto-legge 18 ottobre 2012, n. 179, convertito, con modificazioni, dalla legge 17 dicembre 2012, n. 221 secondo cui gli atti di parte e i provvedimenti del giudice depositati con modalita' telematiche sono redatti in maniera sintetica. Poiché già la novella di cui alla l.. 18 giugno 2009, n. 69 era intervenuta sugli artt.132 cpc e 118 att.cpc , prevedendo che la sentenza va motivata con una concisa e succinta esposizione delle ragioni di fatto e di diritto della decisione, occorre attribuire al nuovo intervento un qualche significato sostanziale, che tale non sarebbe se si ritenesse che l'innovazione ultima sia puramente ripetitiva - mero sinonimo- del concetto già precedentemente espresso. La necessità di smaltimento dei ruoli esorbitanti e le prescrizioni di legge e regolamentari (cfr. Strasburgo 2) circa la necessità di contenere la durata della cause, impongono pertanto applicazione di uno stile motivazionale sintetico che è stile più stringente di previgente alla disposizione dell'art. 19, comma 1, lett. a, n. 2-ter, d.l.83/2015. * -1- I fatti posti a base della domanda dell'attrice - La proposta del Giudice ex art.185 bis e la mediazione demandata ex art. 5 co.II° decr.lgsl.28/2010 La domanda dell' attrice risulta fondata nei termini di seguito indicati. I.D. esponeva di essersi sottoposta il 23.1.2007 a intervento chirurgico di addominoplastica mirante alla correzione di una dermatocalasi presso la casa di cura S. della spa CASA di CURA A., eseguita in modalità libero professionale dal prof. AB, con esborsi di €.6.800,00 al medico ed €.2.200,00 alla Casa di Cura A. Lamentava l'attrice un netto peggioramento estetico della zona addominale all'esito dell'intervento, in particolare per una vistosa cicatrice le cui estremità risultano mal accordate con la cute circostante e per la perdita pressoché completa della fovea ombelicale, con grave ricaduta psicologica ed esistenziale Chiedeva pertanto il risarcimento dei danni sia non patrimoniali, nonché patrimoniali (spese per l'intervento) Si costituivano i convenuti spa CASA DI CURA A. ed il prof. AB contestando le domande dell'attrice. Ciascuno dei convenuti, provvedeva, previa richiesta al Giudice, a chiamare in causa la propria assicurazione, come in epigrafe indicato. In particolare la A.Assicurazioni spa si costituiva quale delegataria in forza di convenzione A.I.O.P. in virtù della quale la garanzia assicurativa a favore della spa CASA di CURA A. era così ripartita: spa A.Assicurazioni 40%, spa U. 40%, spa G.I. 10%, Spa M.Assicurazioni10% Le compagnie di assicurazione si difendevano, con eccezioni relative alla copertura assicurativa, e contestando sia il merito Il Giudice con ordinanza del 24.3.2016 così provvedeva: Si ritiene che in relazione a quanto emerso allo stato degli atti le parti ben potrebbero pervenire ad un accordo conciliativo: in relazione alla specifica appagante allegazione di inadempimento dell'attrice, le risultanze della consulenza tecnica, ben motivata, non sono scalfite dalle osservazioni del CTP M.V. che introduce, inammissibilmente -sia perché non è titolato a farlo non essendo avvocato e sia perché sarebbe tardivo- , una deduzione mai esposta negli atti a ciò deputati, comparsa di costituzione e 183 I° del prof. D.V. mentre le argomentazioni del CTP P.A. integrano alcuni passaggi sbrigativi della CTU. Il Giudice, peritus peritorum, prende in considerazione in questa sede una IP del 6% ed un monte spese globale - da affrontare in futuro e in parte, non essendo la prestazione del prof.D.V. inutiliter data tout court, da restituire- globale di €.6.000; si applicano le tabelle per micropermanenti aumentate di un terzo in via di personalizzazione; si devaluta e si applica rivalutazione ed interessi; si considera una responsabilità propria della spa CASA di CURA A €.3.000 e di €.15.000 a carico del prof.D.V.; con intervento in garanzia delle assicurazioni, pro quota AIOP per la spa A.Assicurazioni, con eventuale carico del 10%, per la contumace, su quelle costituite; e per l'intero, quota prof.D.V., per l'Assicurazione M.; esclusa rivalsa Infatti, considerati i gravosi ruoli dei giudici ed i tempi computati in anni per le decisioni delle cause, una tale soluzione, che va assunta in un ottica non di preconcetto antagonismo giudiziario, ma di reciproca rispettosa considerazione e valutazione dei reali interessi di ciascuna delle parti, non potrebbe che essere vantaggiosa per tutte. In particolare si formula la proposta in calce sviluppata, che è parte integrante di questa ordinanza. Le parti potranno valutarne il contenuto ed anche alla luce delle considerazioni di cui alla nota 1) ragionare sulla opportunità e convenienza di farla propria, ovvero di svilupparla autonomamente. Sotto tale ultimo profilo, vale a dire la possibilità che le parti, assistite dai rispettivi difensori, possano trarre utilità dall’ausilio, nella ricerca di un accordo, ed anche alla luce della proposta del giudice, di un mediatore professionale di un organismo che dia garanzie di professionalità e di serietà, è possibile prevedere, anche all’interno dello stesso provvedimento che contiene la proposta del giudice, un successivo percorso di mediazione demandata dal magistrato (alla quale non osta, come da risalente consolidata e nota giurisprudenza di questo Giudice una precedente mediazione obbligatoria non riuscita, attesa la radicale diversità di presupposti e contesto fra questa e quella). Alle parti si assegna termine fino alla data del 31.5.2016 per il raggiungimento di un accordo amichevole sulla base di tale proposta. Dalla eventuale infruttuosa scadenza del suddetto termine, decorrerà quello dilatorio ulteriore di gg.15 per depositare presso un organismo di mediazione, a scelta delle parti congiuntamente o di quella che per prima vi proceda, la domanda di cui al secondo comma dell’art.5 del decr.lgs.4.3.2010 n.28; con il vantaggio di poter pervenire rapidamente ad una conclusione, per tutte le parti vantaggiosa, anche da punto di vista economico e fiscale (cfr. art.17 e 20 del decr.lgs.4.3.2010 n.28), della controversia in atto. Le compagnie di assicurazioni dimostrano frequentemente remore a partecipare al procedimento di mediazione. Le ragioni sono le più varie, dalla generica sfiducia nell'istituto "mediazione" al presunto usbergo dell' "aver già dato" e/o dell'assenza di fondamento delle altrui pretese, alla ritenuta necessità di un'istruttoria che solo il giudice può disporre ed effettuare.. Nessuna di tali giustificazioni (che quanto alla prima ed alla seconda sono di sicuro del tutto infondate ed errate), potrebbe essere esposta in questo caso. In questo caso infatti non si tratta di mediazione obbligatoria bensì di mediazione demandata. E per di più GUIDATA dal giudice il quale: a. individua con cura il momento della causa più idoneo per inviare le parti in mediazione, in questo caso dopo l'espletamento della consulenza tecnica di ufficio e la convocazione a chiarimenti del C.T.U. b. espone sintetiche indicazioni motivazionali nel merito c. disegna un preciso perimetro all'interno del quale le parti, gli avvocati ed il mediatore possono condurre più utilmente la discussione e raggiungere con più facilità un accordo d. aggiunge un ulteriore grado di specificità con l'indicazione di una somma di massima e. invita il mediatore a formulare, se del caso, una specifica proposta che tenga conto di quanto precede Si sottolinea ulteriormente che la proposta del giudice è permeata in questa fase da un contenuto di equità. Va infine avvertito che ai sensi e per l'effetto del secondo comma dell'art.5 decr.lgsl.28/'10 come modificato dal D.L.69/'13 è richiesta l'effettiva partecipazione al procedimento di mediazione demandata, laddove per effettiva si richiede che le parti non si fermino alla sessione informativa e che oltre agli avvocati difensori siano presenti le parti personalmente; e che la mancata partecipazione (ovvero l'irrituale partecipazione) senza giustificato motivo al procedimento di mediazione demandata dal giudice oltre a poter attingere, secondo una sempre più diffusa interpretazione giurisprudenziale, alla stessa procedibilità della domanda, è in ogni caso comportamento valutabile nel merito della causa. Infine e se del caso, in conformità a quanto previsto dal Regolamento dell’Organismo, il mediatore potrà, tenuto anche conto di quanto osservato in nota 1, formulare una proposta ai sensi dell’art.11 decr.lgsl.28/10, opportunamente tenendo conto di ogni circostanza del caso. Viene infine fissata un’udienza alla quale in caso di accordo le parti potranno anche non comparire; viceversa, in caso di mancato accordo, potranno, volendo, in quella sede fissare a verbale quali siano state le loro posizioni al riguardo, anche al fine di consentire l’eventuale valutazione giudiziale della condotta processuale delle parti ai sensi degli artt.91 e 96 III° cpc. P.Q.M.  INVITA le parti (compresa la spa M. Assicurazioni, contumace alla quale· sarà notificata dall'attrice la convocazione con espresso invito a presentarsi) a raggiungere un accordo conciliativo/transattivo sulla base della proposta che il Giudice redige in calce; concedendo termine fino alla data del 31.5.2016;  DISPONE che le parti, in caso di mancato raggiungimento dell’accordo,· procedano alla mediazione della controversia;  INVITA i difensori delle parti ad informare i loro assistiti della presente· ordinanza nei termini di cui all’art.4, co.3° decr.lgsl.28/2010, e specificamente della necessità di partecipare effettivamente e di persona, assistiti dai rispettivi avvocati, al procedimento di mediazione;  INFORMA le parti che l’esperimento del procedimento di mediazione è· condizione di procedibilità della domanda ai sensi dell’art.5, co.2° e che ai sensi dell’art.8 dec.lgs.28/10 la mancata partecipazione senza giustificato motivo al procedimento di mediazione comporta le conseguenze previste dalla norma stessa; nonché dall'art.96 co. III° cpc;  FISSA termine dilatorio fino al quindicesimo giorno dalla scadenza del· primo termine indicato supra per depositare presso un organismo di mediazione, a scelta delle parti congiuntamente o di quella che per prima vi proceda, la domanda di cui al secondo comma dell’art.5 del dec.lgs.28/10;  RINVIA all’udienza del 13.2.2017 h.9,45 per quanto di ragione.-· PROPOSTA FORMULATA DAL GIUDICE AI SENSI DELL’ART.185 BIS CPC Il Giudice, letti gli atti del procedimento, ritenutolo opportuno, P R O P O N E il pagamento a favore di I.D. ed a carico del prof. AB (e per esso della spa Assicuratrice M.) della complessiva somma di €.15.000,00 e della spa CASA di CURA A. (e per essa delle assicurazioni AIOP per le rispettive quote) della complessiva somma di €.3.000,00; oltre ad €.8.000,00 più accessori per compensi di avvocato (dell'attrice) oltre IVA CAP e spese generali e di (prima) mediazione, nonché della consulenza tecnica di ufficio, nelle stesse proporzioni.- La spa Assicurazione M. non partecipava al procedimento di mediazione assumendo che la polizza è inoperativa sia per la violazione del combinato disposto di cui agli artt.1892 cc e 17 del contratto, sia alla luce del fatto che tra il prof. AB e la Casa di Cura intercorreva un rapporto di lavoro come provato dall'art. prodotto sub 3, con la conseguente inoperatività della polizza ex art. 16 del contratto (così a verbale di udienza del 13.2.2017) La proposta del Giudice veniva invece accettata dalle restanti parti, e nel corso del procedimento di mediazione al quale partecipavano oltre l'attrice, il prof. AB, la spa A.S.S.A. e la spa A. Assicurazioni n.q. l'attrice riceveva la somma di €.6.169,92. Va pertanto dichiarata cessata la materia del contendere relativamente alle domande dell'attrice nei confronti di spa CASA di CURA A. e indirettamente contro spaA.Assicurazioni n.q (e le altre compagnie associate in coassicurazione mediante convenzione A.I.O.P., convenute) Ferma restando la domanda di manleva della spa CASA di CURA A. nei confronti del prof.AB ed indirettamente della sua assicurazione. La causa deve essere pertanto decisa quanto ai rapporti I.D. - AB e AB- spa Assicurazione M. nonché spa CASA di CURA A. - AB e AB- spa Assicurazione M. -2- L'inadempimento del chirurgo plastico Trattandosi di inadempimento di una obbligazione contrattuale ed essendo pacifica l'esistenza del rapporto e l'esecuzione della prestazione, incombeva al medico chirurgo dimostrare di avere adempiuto esattamente. Con tale premessa l'accoglimento delle domande di I.D. deriva dalle seguenti concorrenti circostanze e conclusioni:  le risultanze appaganti e convincenti della consulenza dei due medici (medicoØ legale e specialista chirurgo plastico) nominati dal Giudice. In particolare è stato condivisibilmente accertato, esaminando la posizione della cicatrice che l'incisione chirurgica è stata eccessivamente alta e quanto al neo-ombelico l'inappropriatezza dell'incisione e dell'ancoraggio ai piani profondi. Tale è il macroscopico peggioramento dell'aspetto dell'area interessata dagli interventi che il consulente del prof. AB, con evidente autogoll, si è interrogato se un così pessimo risultato non sia derivato da ulteriori interventi eseguiti medio tempore da I.D., evenienza, come già rilevato dal Giudice nella riportata ordinanza, che oltre che del tutto apodittica, non è stata eccepita neppure da chi (la difesa del AB) che unicamente aveva titolo per farlo (sic)  il risultato "normale" che in questo caso era esigibile e possibile conseguire non èØ stato attinto per imperizia del medico (nei dettagli pag.10 della C.T.U.); affermabile con certezza (senza ricorrere al criterio residuale del più probabile che non) non essendo state mosse specifiche censure al contenuto, in parte qua, della relazione medica d'ufficio;  la mancata partecipazione alla mediazione demandata dal GiudiceØ dell'Assicurazione M, che ha svolto una difesa improntata anche alla contestazione del merito della controversia, (arg. ex art. 116 cpc in relazione all'art.8 decr. lgsl.28/2010) 1 1 La mancata partecipazione al procedimento di mediazione (obbligatoria o demandata), senza che ricorra una valida giustificazione costituisce condotta grave perché idonea a determinare la introduzione o l'incrostazione di una procedura giudiziale (evitabile) in un contesto giudiziario, quello italiano, saturo nei numeri e smisuratamente dilatato nella durata dei giudizi. Quanto alla possibilità di valorizzare, nel processo, come argomento di prova a sfavore di una parte determinate condotte della stessa (nella specie la mancata comparizione in mediazione, senza giustificato motivo, della parte convocata) si confrontano nella giurisprudenza due diverse opinioni. Secondo una prima tesi la decisione del giudice non può essere fondata esclusivamente sull'art. 116 c.p.c., cioè su circostanze alle quali la legge non assegna il valore di piena prova, potendo tali circostanze valere in funzione integrativa e rafforzativa di altre acquisizioni probatorie. Secondo altra opinione non vi è alcun divieto nella legge affinché il giudice possa fondare solo su tali circostanze la sua decisione, valendo come unico limite quello di una coerenza e logica motivazionale in relazione al caso concreto. È espressione della prima teoria l'insegnamento della giurisprudenza di legittimità secondo cui “la norma dettata dall'art. 116 comma 2 c.p.c., nell'abilitare il giudice a desumere argomenti di prova dalle risposte date dalle parti nell'interrogatorio non formale, dal loro rifiuto ingiustificato a consentire le ispezioni da esso ordinate e, in generale, dal contegno delle parti stesse nel processo, non istituisce un nesso di conseguenzialità necessaria tra eventuali omissioni e soccombenza della parte ritenuta negligente, ma si limita a stabilire che dal comportamento della parte il giudice possa trarre ‘argomenti di prova’, e non basare in via esclusiva la decisione, che va comunque adottata e motivata tenendo conto di tutte le altre risultanze” (fra le tante Cassazione civile, sez. trib., 17/01/2002, n. 443). La norma in questione merita senz'altro una maggiore utilizzazione anche se a differenza di altri casi in cui da una determinata circostanza è consentito ritenere provato tout court il fatto a carico della parte che tale circostanza subisce, in questo caso la legge prevede che il giudice possa utilizzarla per trarre dalle circostanze valorizzate “argomenti di prova”. La norma dell’art.116 c.p.c. viene richiamata dal legislatore della mediazione (art.8 decr. lgs. cit.) nell'ambito della ricerca ed elaborazione di una serie di incentivi e deterrenti volti a indurre le parti, con la previsione di vantaggi per chi partecipa alla mediazione e di svantaggi per chi al contrario la rifugge, a comparire in sede di mediazione al fine di pervenire a un accordo amichevole che prevenga o ponga fine alle liti Ciò sul presupposto che le statistiche ufficiali dimostrano incoraggianti percentuali di successo in presenza della comparizione della parte convocata Ne consegue che, tali essendo le finalità del richiamo dell'art.116 c.p.c nel decr. lgsl. 28/10, equivarrebbe a tradire l'intento del legislatore, svalutare la portata di tale norma considerandola una mera e quasi irrilevante appendice nel corredo dei mezzi probatori istituiti dall’ ordinamento giuridico. Va considerato che nell'attuale situazione, affetta da una endemica ed apparentemente insuperabile crisi nei tempi di risposta alla domanda di giustizia, causata dalla imponente mole di cause iscritte nei tribunali e delle corti; e viste le sempre più gravi conseguenze sociali, economiche e di immagine anche internazionale, derivanti dal ritardo nella definizione dei processi, sia necessario rivalutare, senza forzature ma con fermezza, ciò che è previsto da una norma (l'art.116 cpc) tuttora vigente ma un pò desueta. È necessario tuttavia fissare delle regole precise al riguardo. Deve essere ben chiaro in primo luogo che giammai la mancata comparizione in sede di mediazione potrà costituire argomento per corroborare o indebolire una tesi giuridica, che dovrà sempre essere risolta esclusivamente in punto di diritto. A favore o contro la parte non comparsa in mediazione. Ed infatti lo strumento offerto dall’art. 116 c.p.c. attiene ai mezzi che il giudice valuta, nell'ambito delle prove libere (vale a dire dove si esplica il principio del libero convincimento del giudice precluso in presenza di prova legale ) ai fini dell'accertamento del fatto. L'argomento di prova appartiene all'ampio armamentario degli strumenti utilizzati dal giudice in un ambito in cui non opera la prova diretta, vale a dire quella dove si ha a disposizione un fatto dal quale si può fondare direttamente il convincimento. Nel processo di inferenza dal fatto al convincimento l’argomento di prova ha la stessa potenzialità probatoria indiretta degli indizi. E come le presunzioni semplici ha come stella polare il criterio della prudenza (art. 2729 c.c.) che deve illuminarne l'utilizzo da parte del giudice. Ciò detto si ritiene di poter affermare che la mancata comparizione della parte regolarmente convocata, come nel caso in esame, davanti al mediatore costituisce di regola elemento integrativo e non decisivo a favore della parte chiamante, per l'accertamento e la prova di fatti a carico della parte chiamata non comparsa. Con ciò non si intende svalorizzare quella giurisprudenza della Suprema Corte che ha ritenuto che l'effetto previsto dall’art. 116 c.p.c. può - secondo le circostanze - anche costituire unica e sufficiente fonte di prova (Cassazione civile, sez. III, 16/07/2002, n. 10268, che così si esprime: Quanto a questa ultima norma –art. 116 c.p.c. n.d.r.- in particolare, essa attribuisce certo al giudice il potere di trarre argomento di prova dal comportamento processuale delle parti - e però, secondo la costante giurisprudenza di questa Corte, ciò -3- I danni Al fine di quantificare il danno, all'esito delle risultanze della consulenza di ufficio, il Giudice, peritus peritorum, ritiene sussistente un danno permanente nella misura del 6% (superiore di due punti a quanto indicato nella relazione peritale d'ufficio, dovendosi tenere conto della giovane età dell'attrice, 25 anni all'epoca del fatto, 23.1.2007, e delle afflittive conseguenze psicologiche derivanti a carico della stessa dal visibile peggioramento estetico di una parte del corpo femminile che è usualmente esposta e ben visibile allorché il corpo è scoperto, ad esempio ma non solo, nel periodo estivo, ovvero nei rapporti intimi e personali). La liquidazione del danno va effettuata applicando le tabelle ministeriali elaborate per le micropermanenti Ed invero la legge prevede che per i danni da collocare entro il tetto del 9% la liquidazione va effettuata non in base alle tabelle dei tribunali ma alle calmierate e non modulabili dal giudice (se non in maniera fissa e contenuta, aumento max 1/3) micropermanenti, di cui ai decreti ministeriali emanati ai sensi delle disposizioni in tema di RCA (cfr. art.3 comma terzo d.l.13.09.2012 n° 158 convertito dalla L. 189/2012) L'attrice ha pertanto diritto al ristoro dei danni, anche morali, per il che si effettua una liquidazione con un aumento del danno base (di cui all'ultimo decreto ministeriale con il quale sono stati adeguati gli importi relativi al risarcimento del danno biologico di lieve entità per lesioni fino a 9 punti di invalidità, c.d. lesioni micropermanenti) considerate tutte le circostanze del caso, nella misura massima di legge (1/3); per l'importo di €.9.941,00 non significa solo che il comportamento processuale della parte può orientare la valutazione del risultato di altri procedimenti probatori, ma anche che esso può da solo somministrare la prova dei fatti, Cass. 6 luglio 1998 n. 6568; 1 aprile 1995 n. 3822; 5 gennaio 1995 n. 193; 14 settembre 1993 n. 9514; 13 luglio 1991 n. 7800; 25 giugno 1985 n. 3800). Ritiene infatti il giudice che secondo le circostanze del caso concreto gli argomenti di prova che possono essere desunti dalla mancata comparizione della parte chiamata in mediazione ed a carico della stessa nella causa alla quale la mediazione, obbligatoria o demandata, pertiene, possano costituire integrazione di prove già acquisite, ovvero anche unica e sufficiente fonte di prova. Alla luce di quanto precede, si ritiene che la radicale evidente assenza di un giustificato motivo alla mancata partecipazione dell'Assicurazione alla mediazione demandata dal giudice, in forza del combinato disposto degli artt. 8 co.IV° bis del decr. lgsl. 28/2010 e art. 116 c.p.c., concorra a ritenere raggiunta la piena prova dell'inadempimento dell'assicurato che ha posto in essere una prestazione errata e dannosa Considerata devalutazione, rivalutazione ed interessi (secondo i noti principi enunciati dalla S.C. del 17.2.1995 n.1712 ) la somma risultante ammonta ad €.11.600,00 2 Spetta inoltre all'attrice il ristoro per il danno consistente per le spese inutilmente erogate al medico che ammontano €.6.800,00 3 (somma che, incrementata mediante rivalutazione ed interessi, ammonta ad €.7.940,00 ) Il prof. AB va quindi condannato al pagamento, in favore dell'attrice, della somma di €. 19.540,00 Da tale somma va decurtata la somma di €.6.169,92 già percepita da I.D. in virtù dell'accordo conciliativo attrice - spa CASA di CURA A. - spa A.Assicurazioni n.q. e coassicuratrici Sicché l'importo dovuto ammonta ad €.13.370,00 Attesa la domanda di regresso legittimamente esercitata dalla Casa di Cura contro il medico, va dichiarato il diritto della spa CASA di CURA A. al rimborso della somma di €.6.169,92, somma pagata a titolo del ristoro dei danni, dalla spa CASA DI CURA A. all'attrice in esecuzione della proposta del Giudice. Nei rapporti interni casa di cura-medico, non vi è dubbio infatti che sia il medico a dovere subire il carico integrale della condanna: invero non è stata neppure adombrata da alcuno un qualsivoglia profilo di colpa, sia di natura commissiva che omissiva, a carico della struttura. -4- La posizione dell'assicurazione del prof. AB, spa Assicurazione M. L'Assicurazione M. ha mosso una serie di eccezioni infondate, per lo più di stile e dilatorie, eccependo in particolare che 1. fra la Casa di Cura A. ed il prof. AB intercorresse un rapporto di lavoro dipendente, con competenza del giudice del lavoro, e che comunque 2 implicante una condanna che, salva la vicenda conciliativa, sarebbe stata solidale della Casa di Cura e del medico per i danni subiti dalla paziente, come da granitica e condivisa giurisprudenza della S.C. 3 quanto a spa Casa di Cura A. ammontano ad €.2.200,00, ma sono assorbite dall'avvenuta conciliazione 2. il rapporto fosse di natura non libero professionale, ma quanto meno coordinato e continuativo (con competenza del giudice del lavoro), 3. la domanda di manleva della casa di cura sarebbe inammissibile perché la struttura risponde per fatto proprio ed in via solidale con il medico, 4. la polizza assicurativa apprestata dall'Assicurazione M. è a secondo rischio (art. 16 contratto n.7770296647 che qualora l'attività del medico sia svolta all'interno di una struttura sanitaria tenuta egualmente in responsabilità la relativa garanzia si intende operante in secondo rischio oltre il massimale assicurato dall'Ente ovvero in mancanza di copertura assicurativa dell'Ente) 5. il prof. AB dovrebbe beneficiare della polizza convenzione A.I.O.P. stipulata dalla spa CASA DI CURA A., sicché anche sotto questo punto di vista la garanzia dell'Assicurazione M. opererebbe in secondo rischio, 6. sarebbe stato violato dal prof. AB il disposto degli artt.1892 e art. 17 condizioni generali di contratto in quanto il medico, avendo operato in data 23.1.2007 I.D., avrebbe dovuto avere "sentore, alla data della stipula del contratto (23.1.2007) del verificarsi di un problema a lui imputabile" (testuale) benché a tale data non vi fosse stata alcuna diffida o messa in mora; 7. ai sensi dell'art.18 lett.A delle condizioni generali del contratto non sono in garanzia i danni derivanti da chirurgia estetica non determinati da errore tecnico di intervento, 8. ai sensi dell'art.18 lett.B delle condizioni generali del contratto la polizza non è operativa in mancanza di idoneo consenso informato Come detto, le eccezioni sollevate dalla compagnia assicuratrice non hanno fondamento. In particolare - nessuna delle parti che aveva titolo a farlo (attore e convenuti) ha messo in dubbio il rapporto di natura libero professionale fra il prof. AB e la clinica S . gestita dalla Casa di Cura A. (l'illazione dell'Assicurazione M., ispirata da un ritaglio di giornale (che notoriamente, nel'ambito di cui trattasi, ha mere finalità pubblicitarie, senza alcuna possibilità di valere al di là di un amena ed estemporanea lettura) vale per quello che chiunque può intendere, cioé zero; in realtà l'eccezione è platealmente priva di fondamento ed è stata sollevata strumentalmente dall'Assicurazione M. per sterilizzare la prevista inapplicabilità della copertura assicurativa A.I.O.P. che all'art. 2 non comprende nella garanzia, come espressamente ricorda la stessa spa Assicurazione M. (pag.16 comparsa di costituzione), i rapporti libero professionali con la struttura; - la natura della obbligazione fra paziente e casa di cura- medico è stata costruita dalla giurisprudenza, in funzione rafforzativa della posizione del danneggiato, quale obbligazione soggettivamente complessa con prestazione indivisibile ad attuazione congiunta, il che significa soltanto, a differenza da quanto sembra opinare l'Assicurazione M., che nei rapporti fra il paziente e i convenuti (struttura e medico) sussiste responsabilità solidale di questi ultimi, fermo restando che i rapporti interni (regresso) fra struttura e medico sono regolati secondo le specifiche e concrete responsabilità e colpe; che nel caso di specie consentono di introdurre a pieno titolo l'azione di rivalsa dell'CASA di CURA A., posto che nessuna condotta colposa è stata neppure allegata (ed all'evidenza non sussiste) quanto alla Casa di Cura, con la conseguenza che la spa CASA di CURA A. ha l'incontestabile diritto di rivalsa per il 100% nei confronti del medico; con quanto ne consegue a carico dell'Assicurazione M., -la quale, di conseguenza (così va interpretato l'ambiguo testo dell'art.16 n.2 delle condizioni generali del contratto) deve garantire NON a secondo rischio l'attività per la quale il prof. AB ha stipulato un'onerosa (circa €.6.000,00 l'anno) polizza assicurativa per la sua attività di chirurgo plastico (mentre la garanzia A.I.O.P. alla quale fa riferimento l'Assicurazione M. opera per le attività di impresa, nelle sue varie componenti e contenuti, per le quali dovesse essere chiamata a rispondere la struttura sanitaria) -non meno infondata è l'eccezione fondata sull'art. 1892 cc e sull'art.17 delle condizioni di contratto. L'assicurazione, consapevole che con il parametro dell'art. 1892 cc la garanzia sarebbe per lo più operante, ha cercato di restringere, surrettiziamente, il campo di operatività della stessa, inventando una curiosa clausola L'art.17 del contratto prevede infatti quanto segue: ... per i fatti e/o i comportamenti anteriori alla stipula della polizza, l'assicurazione viene contratta limitatamente ed esclusivamente per le responsabilità in relazione alle quali l'assicurato non abbia ricevuto alla data di stipula, richiesta risarcitoria alcuna e se l'assicurato non abbia avuto percezione, notizia o conoscenza dell'esistenza dei presupposti di detta responsabilità. L'omessa percezione, notizia o conoscenza, per colpa, dell' assicurato del fatto o del comportamento anteriore alla stipula della polizza esclude, al pari, l'operatività della copertura assicurativa. In tal senso ai fini di quanto previsto dall'art. 1892 cc, l'assicurato dichiara di non aver ricevuto alcuna richiesta di risarcimento in ordine a comportamenti colposi posti in essere prima della stipulazione del contratto e di non essere a conoscenza di alcun elemento che possa far supporre il sorgere e di un obbligo di risarcimento di danno a lui imputabile per fatto già verificatosi al momento della stipulazione del contratto e conferma di essere cosciente che l'inesattezza della dichiarazione ora resa comporta la decadenza dei diritti La clausola è in parte irrilevante ed in parte conclamatamente inefficace Irrilevante laddove è ripetitiva dell'art. 1892 cc. Infatti l'assicurato non aveva ricevuto alcuna denuncia di danni alla data della stipula del contratto di assicurazione (fatto pacifico). Per contro gli ulteriori parametri della clausola sono del tutto inapplicabili perché palesemente inconsistenti prima ancora che nulli. Una fondamentale regola di civiltà giuridica, che vale sia nell'ordinamento penale che in quello civile, impone la specificità e verificabilità empirica della condotta prescritta (e dedotta nel contratto) dalla cui violazione possano derivare conseguenze peggiorative per il soggetto il contraente (in questo caso l'assicurato) La formulazione della clausola è impresentabile e davvero indifendibile. Come si può pensare, in base ad un normale bagaglio di cognizioni giuridiche (moderne), che si possa validamente prevedere che il contraente sia sanzionato (con l'inefficacia della garanzia) se solo poteva supporre (testuale)....per non aver supposto (sic) e che il contratto non spieghi efficacia laddove il contraente abbia avuto percezione (testuale).. I processi alle intenzioni, ai modi di essere, agli stati di autore, et similia appartengono per fortuna al bagaglio sanzionatorio di trascorse epoche buie delle quali non si avverte alcuna nostalgia, in nessun ambito dell'ordinamento. Le clausole dell'art. 17 cc sono prive di valore perché non empiricamente verificabili, neppure attraverso processi indiziari. Nessun processo indiziario infatti potrà mai arrivare, sensatamente, a capo di nulla, se l'obiettivo da verificare empiricamente è la sussistenza di una possibile supposizione o addirittura la colpa per non aver supposto Tutto è infatti è supponibile. Anche che vi siano alieni sulla terra... La condotta del prof. AB, esaminata ex post, è risultata erronea e meritevole di valutazione e giudizio come tale. Vi è, piuttosto, da rilevare che ove l'assicurazione assicuri eventi NON FUTURI, ma passati, è inevitabile che si possano verificare una moltitudine di situazioni in cui quella clausola (che condiziona all'assenza del semplice sospetto e della mera percezione dei presupposti che possano fondare una richiesta di danni, l'efficacia della garanzia), si appalesa per quello che è, una finta garanzia, uno strumento efficacissimo ed implacabile per mettere fuori gioco praticamente ogni garanzia per fatti precedenti alla stipula La clausola è nulla perché confligge (sfavorevolmente per l'assicurato) in parte qua e per una declinazione non consentita della colpa (anche lieve), in relazione alla norma imperativa di cui all'art.1932 cc. Ai sensi del cpv dell'art.1932 cc le suddette clausole nulle sono sostituite di diritto dalla corretta ed esaustiva previsione di cui all'art. 1892 cc 4 --infine, senza pregio sono le ulteriori eccezioni, ravvisandosi errore tecnico nell'operato del medico, fatto posto a base del riconoscimento della responsabilità e della condanna; e sussistendo sintetico ma sufficiente consenso informato, deducendosi dall'articolato rapporto instaurato fra la paziente ed il medico la prova certa dell'avvenuta somministrazione a I.D. di tutte le informazioni utili e necessarie; la giurisprudenza costante di questo Giudice, ex multis sentenza RG 17051/12 del 23.2.2017 202017 (tanto è vero che non è stata richiesta alcuna condanna risarcitoria del medico sotto tale punto di vista). Dalla somma di €.13.370,00 (al cui pagamento va condannato il prof. AB) va sottratto l'importo di €. 6.800,00 ( gli onorari del medico non sono in garanzia) ed il 10% di franchigia. Residua la somma di €.5.910,00 a carico dell'Assicurazione. La quale dovrà altresì provvedere alla manleva del medico in ordine al pagamento a favore di spa Casa di Cura A. di €.5.552,00 , minor somma, per via della franchigia, rispetto a quella al cui pagamento va condannato AB a favore della spa Casa di Cura A. Le spese (che vengono regolate secondo le previsioni – orientative per il giudice che tiene conto di ogni utile circostanza per adeguare nel modo migliore la liquidazione al caso concreto- della l.24.3.2012 n.27 e del D.M. Ministero Giustizia 10.3.2014 n.55) seguono la soccombenza e vengono liquidate come in dispositivo Inoltre la spa Assicurazione M. va condannata a tenere esente il prof. AB dagli esborsi e dalle spese come in dispositivo specificato. -3- La mancata partecipazione dell'Assicurazione alla mediazione demandata disposta dal Giudice. La condanna per responsabilità aggravata. L'art. 96 dispone che: I° se risulta che la parte soccombente ha agito o resistito in giudizio con mala fede o colpa grave, il giudice, su istanza dell'altra parte, la condanna, oltre che alle spese, al risarcimento dei danni, che liquida, anche di ufficio, nella sentenza. II° Il giudice che accerta l'inesistenza del diritto per cui è stato eseguito un provvedimento cautelare, o trascritta domanda giudiziaria, o iscritta ipoteca giudiziale, oppure iniziata o compiuta l'esecuzione forzata, su istanza della parte danneggiata condanna al risarcimento dei danni l'attore o il creditore procedente, che ha agito senza la normale prudenza. La liquidazione dei danni è fatta a norma del comma precedente. E per quel che qui interessa: III° In ogni caso, quando pronuncia sulle spese ai sensi dell’articolo 91, il giudice, anche d’ufficio, può altresì condannare la parte soccombente al pagamento, a favore della controparte, di una somma equitativamente determinata La norma del terzo comma introdotta dalla l.18.6.2009 n.69 ed entrata in vigore dal 4.7.2009 ha cambiato completamente il quadro previgente con alcune importanti novità:  in primo luogo non è più necessario allegare e dimostrare l’esistenza di unØ danno che abbia tutti i connotati giuridici per essere ammesso a risarcimento essendo semplicemente previsto che il giudice condanna la parte soccombente al pagamento di un somma di denaro ;  non si tratta di un risarcimento ma di un indennizzo (se si pensa alla parte a cui favore viene concesso) e di una punizione (per aver appesantito inutilmente il corso della Giustizia, se si ha riguardo allo Stato), di cui viene gravata la parte che ha agito con imprudenza, colpa o dolo;  l’ammontare della somma è lasciata alla discrezionalità del giudice che ha come unico parametro di legge l’equità per il che non si potrà che avere riguardo, da parte del giudice, a tutte le circostanze del caso per determinare in modo adeguato la somma attribuita alla parte vittoriosa;  a differenza delle ipotesi classiche (primo e secondo comma) il giudiceØ provvede ad applicare quella che si presenta né più né meno che come una sanzione d’ufficio a carico della parte soccombente e non (necessariamente) su richiesta di parte;  infine, la possibilità di attivazione della norma non è necessariamente correlata alla sussistenza delle fattispecie del primo e secondo comma. Come rivela in modo inequivoco la locuzione in ogni caso la condanna di cui al terzo comma può essere emessa sia nelle situazioni di cui ai primi due commi dell’art. 96 e sia in ogni altro caso. E quindi in tutti i casi in cui tale condanna, anche al di fuori dei primi due commi, appaia ragionevole. Benché non sia richiesto espressamente dalla norma, si ritiene dalla giurisprudenza necessario anche il requisito della gravità della colpa. Nel caso di specie è indubbia la sussistenza della gravità della colpa (se non del dolo, inteso come volontaria e consapevole volontà di disattendere l'ordine del Giudice) della spa Assicurazioni M. che non ha aderito alla convocazione in mediazione La giurisprudenza richiede la sussistenza del dolo o della colpa grave poiché non è ragionevole che possa essere sanzionata la semplice soccombenza, che è un fatto fisiologico alla contesa giudiziale, ed è necessario che esista qualcosa di più rispetto ad essa, esattamente come nel caso di specie. La sussistenza di tali elementi soggettivi può essere riscontrata ricavandola da qualsiasi indicatore sintomatico. Nel caso in esame, in presenza di chiare circostanze che imponevano a tutta evidenza di dismettere una posizione processuale di ostinata pregiudiziale e pervicace resistenza, la condotta dell'Assicurazione M. che ha scelto deliberatamente quanto ingiustificatamente di non aderire alla mediazione demandata dal Giudice, integra certamente colpa grave se non dolo. Che il mancato rispetto dell'ordine impartito dal Giudice ai sensi dell'art. 5 co.II° della legge integri colpa grave (se non dolo) è indiscutibile, ampiamente motivato e confermato dalla giurisprudenza, che si richiama, anche ai sensi dell'art.118 att. cpc , alle note cinque e sei 5 L’ammontare della somma deve essere rapportato : a. allo stato soggettivo del responsabile. In questo caso, a fronte del chiaro contenuto nell'ordinanza del 24.3.2016 vi è stata una volontaria scelta di renitenza da parte dell'Assicurazione M. che, unica fra le altre parti in causa, disponibili al dialogo, disattendendo il motivato e ragionevole invito del Giudice di cercare di trovare un conveniente accordo, ha preferito portare la causa alle estreme conseguenze, aggravando inutilmente il carico della Giustizia, piuttosto che ragionare e discutere responsabilmente in sede conciliativa ; alla qualifica ed alle caratteristiche del responsabile, persona fisica o giuridica che sia, ed alla sua maggiore o minore capacità anche in termini organizzativi, di preparazione professionale, culturale, tecnica, di assumere condotte consapevoli (si tratta di un parametro che riguarda la scusabilità, ove esistente, in misura maggiore o minore, della condotta censurata). In questo caso la condotta dell'Assicurazione M., soggetto strutturato, consapevole e dotato di elevata organizzazione, è grave e non è scusabile c. alla forza ed al potere economico del responsabile, che secondo le circostanze può abusare con la sua condotta del giudizio e del modo di gestirlo: l'Assicurazione ha scelto di non rispettare l'ordine del Giudice confidando, sia pure erroneamente, nella pochezza della sanzione economica prevista espressamente dall'art.8 del decr.. lgs.28/2010) e quindi d. alla necessità che in relazione alle caratteristiche del soggetto responsabile, costituisca un efficace deterrente ed una sanzione significativa ed avvertibile Per la concreta determinazione della somma si ritiene di adottare, quale valido obiettivo ed equo parametro di riferimento, una somma di ammontare pari al coacervo di quelle per le quali vi è condanna a carico della spa Assicurazione M.: ed invero le conseguenze delle ingiustificata renitenza e l'applicabilità dell'art. 96 cpc sono da tempo ubiqualmente note, pubblicate su ogni sorta di rivista cartacea ed on line, e conseguentemente non sussiste neppure la ipotetica giustificabilità per una supposta non conoscenza della conseguenza della condotta di cui trattasi, vale a dire della scelta di latitanza dalla mediazione va individuata, senza dubbio, nel prof. AB, soggetto avverso il quale la spa Assicurazione M. ha scatenato tutte le sue infondate contestazioni. La sentenza è per legge esecutiva.- P.Q.M. definitivamente pronunziando, ogni contraria domanda eccezione e deduzione respinta, così provvede: 1. DICHIARA cessata la materia del contendere fra l'attrice e spa CASA di CURA A. e fra spa CASA di CURA A. e le assicurazioni spa A. Assicurazioni n.q., spa U. Assicurazioni, spa G.Italia e spa Spa M. Assicurazioni 2. CONDANNA il prof. AB al risarcimento dei danni, che liquida in favore di I.D. nella somma di €. 13.370,00 oltre interessi legali dalla data della sentenza al saldo; 3. CONDANNA il prof. AB al pagamento, in favore della spa CASA di CURA A. della somma di €.6.169,92 4. DICHIARA la nullità della clausola art. 17 (in parte qua) del contratto di assicurazione AB- spa Assicurazione M.; CONDANNA la spa Assicurazione M. a manlevare il prof. AB per la somma di €.11.465,00;  CONDANNA il prof. AB al pagamento delle spese di causa che liquida in favore di I.D. per compensi in complessivi €.10.000,00 oltre IVA, CAP e spese generali; oltre alle spese della consulenza di ufficio; 7. CONDANNA il prof. AB al pagamento delle spese di causa che liquida in favore di spa CASA di CURA A. per compensi in complessivi €.5.000,00 oltre IVA, CAP e spese generali; 8. CONDANNA la spa Assicurazione M. al pagamento delle spese di causa che liquida in favore del prof. AB per compensi in complessivi €.10.000,00 oltre IVA, CAP e spese generali; 9. CONDANNA, inoltre, la spa Assicurazione M. a manlevare il prof. AB da ogni esborso di cui ai n.ri 6 e 7 ; 10. CONDANNA ai sensi dell'art.96 co.III cpc, la spa Assicurazione M. al pagamento della somma di €.26.465,00 a favore del prof. AB; 11. CONDANNA ex art. 8 co.4 bis decr.lgsl 28/10, la la spa Assicurazione M. al pagamento in favore dell'Erario di una somma pari al contributo unificato dovuto per il giudizio; 12. SENTENZA esecutiva.- Roma lì 28.9.2017.

Il Giudice dott.cons.Massimo Moriconi

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Ultimo aggiornamento Martedì, Novembre 07 2017
  
23
Settembre
2017

Da Studiare Bene: Ordinanza Tribunale di Reggio Emilia;

Per “mediazione disposta dal Giudice” o obbligatoria si intende che il tentativo di mediazione sia effettivamente avviato e che le parti – anziché limitarsi ad incontrarsi e informarsi, non aderendo poi alla proposta del mediatore di procedere – adempiano effettivamente all’ordine del giudice partecipando alla vera e propria procedura di mediazione.

Testo integrale:

TRIBUNALE ORDINARIO DI REGGIO EMILIA
II SEZIONE CIVILE

Il Giudice dott. Simona Boiardi,
a scioglimento di riserva, ha pronunciato la seguente

ordinanza

ritenuto che l’eccezione preliminare di incompetenza territoriale può essere decisa unitamente al merito;
ritenuto che non ricorrano i presupposti per disporre la riunione, richiesta da parte opponente, con il giudizio pendente innanzi al Tribunale di Verona tenuto conto che la riunione tra cause connesse, ex art.274 cpc, è prevista solo con riferimento a procedimenti che pendono innanzi al medesimo Tribunale mentre nel caso in esame si tratta di procedimenti pendenti innanzi a Tribunale differenti, di opposizione avverso diversi decreti ingiuntivi (con conseguente competenza funzionale dei rispettivi giudici del monitorio);
rilevato che le fideiussioni azionate non prevedono l’impegno del garante all’effettuazione del pagamento “anche in caso di opposizione del debitore” mentre si prevede espressamene la corresponsione degli interessi moratori nella stessa misura e alle sesse condizioni previste a carico del debitore e ciò fa ritenere, sia pure, prima facie, nell’ambito di una deliberazione sommaria propria di questa fase, che trattasi di garanzia fideiussoria con conseguente non applicazione della speciale disciplina previsa nel Codice del Consumo;
ritenuto (…);
visto l’art.5 comma II dlgs.28/2010 dispone l’esperimento della mediazione e assegna termine alle parti di quindici giorni dalla comunicazione della presente ordinanza per depositare la domanda di mediazione dinanzi a un organismo scelto dalle parti, avuto riguardo ai criteri dell’art. 4 I comma del d.lgs. 28/2010, salva la facoltà delle parti di scegliere concordemente un organismo avente sede in un luogo diverso da quello indicato nell’art.4 citato;

P.Q.M.

- rigetta l’istanza di sospensione della provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo opposto;

FISSA

udienza per il giorno 6 novembre 2017 ore 11.30 per verificare l’esito della procedura di mediazione;

precisa

che per “mediazione disposta dal Giudice” si intende che il tentativo di mediazione sia effettivamente avviato e che le parti – anziché limitarsi ad incontrarsi e informarsi, non aderendo poi alla proposta del mediatore di procedere – adempiano effettivamente all’ordine del giudice partecipando alla vera e propria procedura di mediazione, salva l’esistenza di questioni pregiudiziali che ne impediscano la procedibilità;
Reggio Emilia, 26.4.2017
Il Giudice
Dott. Simona Boiardi

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Ultimo aggiornamento Domenica, Ottobre 08 2017
  
13
Settembre
2017

Importantissima sentenza di Cassazione da studiare bene: Obbligo della banca di consegna di contratto bancario e documentazione del rapporto di conto corrente. Sentenza della Cassazione Civile , sez.I, del 11 Maggio 2017, N.11554.Presidente Aldo Dolmetta

Strumento utile anche per la mediazione.

Finalmente una conferma ad un dato normativo, spesso dimenticato.
Il correntista ha il diritto di chiedere alla banca la documentazione  relativa al rapporto di conto corrente . Questo diritto e' sancito dall'art. 119 comma 4 del vigente TUB, ed esso  e' valido anche in corso di causa  e a mezzo di qualunque modo si mostri idoneo allo scopo.
L'art. 119  4° comma del testo unico bancario (d.lgs 385/1993) riconosce al cliente o a colui  che gli succede a qualunque titolo o che ne subentra nell'amministrazione e ha diritto di avere, a proprie spese entro 90 giorni dalla richiesta, copia della documentazione relativa alle singole operazioni poste in essere negli ultimi dieci anni. (Abbiamo rilevato dal Codice sulla Trasparenza che il costo dei documenti richiesti non deve superare il mero costo del materiale utilizzato per le stampe o strumenti simili, e non come spesso succede  chiedere l'importo assurdo di dieci euro a stampa , che ovviamente fungeva da deterrente alla richiesta)
Trattasi di un diritto autonomo del correntista e la banca ha il dovere di fornire la documentazione richiesta , nel rispetto dell'obbligo di buona fede, correttezza e solidarietà. 
Il cliente,  ha il diritto di di ricevere anche copia dei contratti sottoscritti.La banca ed il correntista  hanno il dovere  generale di comportamento secondo correttezza.
La norma richiama il TUB con l'art. 119 per via della sua importanza come strumento di  tutela  del cliente e spesso viene utilzzata dalla banca in modo fuorviante in pendenza di giudizio.
Non e' raro infatti che in corso di causa , la consulenza tecnica  non viene ammessa perche' ritenuta esplorativa, oppure se ammessa il consulente nominato non riesce a fare alcun indagine perche i documenti depositati dal correntista non sono sufficienti ad un analisi il approfondita. Numerose sentenze del Tribunale e della Corte d'Appello di Milano si sono espresse rigettando le domande dei correntisti di accertamento negativo del debito, solo perche' la richiesta, e' avvenuta dopo la notifica dell'atto di citazione , vale a dire in corso di causa. Questa Sentenza clamorosa della Cassazione riporta in essere , il vero significato del diritto alla trasparenza e informazione bancaria.C'e' stata fino ad oggi la convinzione  che l'art. 119 dava la  al correntista la facoltà di esercitare la richiesta  per  ottenere la documentazione  necessaria alla  relazione bancaria, solo prima che il giudizio venisse incardinato.; dall'altro, e comunque , che una richiesta giudiziale di esibizione documentale, seppur proveniente dal correntista , non viene ad integrare gli estremi di una richiesta di documentazione promossa ex art. 119 TUB. Eppure la legge riconosce un diritto che non e' soggetto a restrizioni dove l'intemediario avrebbe dovere di fornire idonei supporti documentali ai propri correntisti . Un dovere di protezione idoneo a durare oltre la durata del rapporto fino ai dieci anni a seguire dal compimento delle operazioni in discussione.Questa sentenza ribalta quella della Corte di Bologna , secondo cui l'esercizio di questo potere di accesso/ richiesta fosse limitato alla fare pre- giudizio. La Cassazione afferma che una simile ricostruzione non risulta solo in contrasto con il tenore del testo di legge,  che peraltro si manifesta equivoco. Questo strumento di protezione del cliente stava assumendo invece  una valenza penalizzante .
L'avvocato Lauro , attore ,  di questa causa,ha manifestato ovviamente   la sua soddisfazione  asserendo che finalmente  la Corte di Cassazione ha posto fine a quell'orintamento, ostinatamente sostenuto da alcuni giudici di merito , che dava per pacifico un rapporto di contrasto tra la norma extraprocessuale di cui all'art. 119 TUB e quella procedurale di cui all'art. 210 cpc che addirittura poneva inspiegabilmente , la prima quale condizione necessaria per poter accedere alla seconda nonostante le citate previsioni normative operino su due piani completamente diversi senza mai tra l'altro prevedere tale "assurda" condicio sine qua non" . Ricordiamo che  l'art. 119 del TUB attribuisce al correntista la facoltà di di richiedere alla banca " copia  delle singole operazioni degli ultimi dieci anni e pertanto l'art. 210 cpc  non ha alcuna pertinenza a riguardo che , invece , consente al giudice su istanza di parte di ordinare all'atro l'esibizione della documentazione necessaria al processo.senza alcun limite temporale.  E' finalmente cosi  ripristinata  la giustizia e la parità delle parti in sede processuale !!!!! Dal Nostro punto di vista di mediatore  ( non avvocato) specializzati in materia bancaria, riteniamo che questa sentenza sia di  grande rilevanza anche per l'iter della mediazione. Un mediatore esperto puo' e deve  fare ricorso a tutto cio che puo' aiutarlo ad indurre le parti a desistere dal proseguo giudiziale  e una perizia di parte particolareggiata  supportata da tutti i documenti bancari potrebbe esser di fondamentale importanza per una definizione in mediazione della vertenza. Questa sentenza ha fatto esultare l'avvocato ma deve  far esultare anche noi mediatori perche' ci fornisce un ulteriore e validissimo strumento per operare nell'ambito della mediazione.

 

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Ultimo aggiornamento Mercoledì, Settembre 13 2017
  
18
Agosto
2017

DA STUDIARE BENE: Mediazione obbligatoria diventa stabile con la manovra correttiva;

Il 23 giugno 2017 è stata pubblicata in Gazzetta Ufficiale la conversione in legge della c.d. manovrina.

Si tratta del decreto-legge 24 aprile 2017, n. 50, convertito, con modificazioni, nella legge 21 giugno 2017, n. 96, recante Disposizioni urgenti in materia finanziaria, iniziative a favore degli enti territoriali, ulteriori interventi per le zone colpite da eventi sismici e misure per lo sviluppo.

Tra i vari interventi ivi previsti vi è anche una disposizione in tema di mediazione: l’art. 11-ter.

L’art. 11-ter modifica l’art. 5, comma 1-bisd.lgs. 4 marzo 2010, n. 28 il quale detta, come noto, la disciplina della c.d. mediazione obbligatoria ante causamex lege: ipotesi in cui, in estrema sintesi, le parti di una controversia civile o commerciale sono obbligate, prima di rivolgersi al giudice, ad esperire (a pena di improcedibilità della domanda) il procedimento di mediazione; ciò per le controversie vertenti nelle materie elencate dall’art. 5, comma 1-bis, d.lgs. 28/2010.

La principale novità introdotta al riguardo dall’art. 11-ter, d.l. 50/2017, conv., con mod., nella l. 96/2017, consiste nello stabilizzare nell’ordinamento l’efficacia della disciplina della mediazione obbligatoria la quale, prima della c.d. manovrina 2017, aveva invece natura transitoria e sperimentale.

Viene quindi eliminato il carattere temporaneo dell’istituto.

Evoluzione normativa

Nel dettaglio appare utile ricordare quanto segue.

La versione originaria del d.lgs. 28/2010 già in effetti prevedeva, all’art. 5, comma 1, la natura strutturale, e non temporanea, della mediazione c.d. obbligatoria.

Nel 2012, però, con la sentenza n. 272 del 6 dicembre, la Corte Costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale di tale disciplina per violazione degli artt. 76 e 77 Cost.: in estrema sintesi, la Corte Costituzionale ha affermato che l’obbligatorietà della mediazione (o meglio, la sanzione dell’improcedibilità della domanda giudiziale connessa al mancato previo esperimento del procedimento di mediazione) non poteva essere prevista con lo strumento del decreto legislativo (il d.lgs. n. 28/2010), in mancanza di esplicita indicazione in tal senso nella relativa legge delega (la l. 69/2009).

Ne consegue, ad ogni modo, che la relativa disciplina era stata espunta dal d.lgs. n. 28 del 2010.

Nel 2013, l’obbligatorietà della mediazione è stata poi reintrodotta, con alcune modifiche rispetto all’originaria disciplina, ad opera del c.d. decreto del fare, decretp legge 21 giugno 2013, n° 69, recante “Disposizioni urgenti per il rilancio dell'economia”, conv., con mod., nella legge 9 Agosto 2013, n° 98, Ciò con l’introduzione, nel d.lgs. 28/2010, del nuovo art 5, comma 1-bis il quale, per quanto qui rileva, prevedeva – prima della novella del 2017 – che l’obbligatorietà della mediazione doveva avere natura transitoria e sperimentale; era infatti previsto che:

  • detta disciplina doveva avere efficacia per soli quattro anni;
  • al termine di due anni dall’entrata in vigore del c.d. decreto del fare cui si è fatto cenno, il Ministero della giustizia era chiamato ad attivare il monitoraggio degli esiti di tale sperimentazione.

Il d.l. 50/2017, così come convertito nella l. 96/2017, ha invece espunto dette disposizioni dall’art. 5, comma 1-bis. Da ciò discende che la disciplina della c.d. mediazione obbligatoria diviene strutturale, e non più a termine.

Può quindi osservarsi che, in seguito alla c.d. manovrina, da un lato, secondo esplicitate intenzioni del Legislatore del 2017, la c.d. mediazione obbligatoria è ritornata ad avere carattere strutturale come prevedeva originariamente il d.lgs. 28 del 2010, dall’altro che l’attuale disciplina di tale ipotesi di mediazione non è quella prevista dal legislatore delegato del 2010, bensì quella scaturente delle modifiche apportate al riguardo, in particolare, dal c.d. decreto del fare (d.l. 69/2013, conv. con mod. in l. 98/2013).

Mediazione e crescita economica del Paese

L’art. 11-ter, d.l. 50/2010, conv., con mod., nella l. 96/2017, è stato aggiunto in sede di conversione in legge n. 96 del richiamato d.l. 50.

Come noto, il d.l. 50/2017 cit. è volto, in estrema sintesi a porre in essere misure a favore della crescita economica del Paese. Se da un lato, quindi, l’art. 11-ter, che stabilizza nell’ordinamento l’efficacia della disciplina della mediazione obbligatoria, potrebbe apparire norma non del tutto in linea con l’oggetto del provvedimento normativo in questione, sotto altra visione prospettica va ricordato come l’istituto della mediazione sia direttamente connesso all’obiettivo della riduzione dell’alto livello del contenzioso civile: gli strumenti extragiudiziali di risoluzione delle controversie, difatti, producono un deflazionamento del carico di lavoro gravante sugli Uffici giudiziari e, quindi, contribuiscono ad abbreviare la durata dei procedimenti civili, con evidenti ricadute positive dal punto di vista economico-competitivo dell’intero Sistema Paese.

In questo contesto emerge il collegamento tra mediazione, e, in particolare, mediazione c.d. obbligatoria, e crescita economica del Paese.

Ad ogni modo, gli stessi atti parlamentari ricordano che, “come si può apprezzare dai dati statistici forniti dalla Direzione generale di statistica del Ministero della Giustizia, nel 2016 sono state avviate 183.977 mediazioni

(196.247 nel 2015, 179.587 nel 2014); la percentuale di successo della mediazione obbligatoria è pari al 23% dei casi (21,2% nel 2015, 21,4% nel 2014)” . A ciò può aggiungersi come la maggioranza dei procedimenti di mediazione sia di natura obbligatoria ex art. 5, comma 1-bis d.lgs. 28/2010 (circa l’80%, dato 2015).

Va osservato, quanto alla collocazione sistematica della novella in parola, come la stabilizzazione della disciplina della mediazione obbligatoria prevista dall’art. 11-ter cit. sia stata fatta rientrare, forse un po’ frettolosamente, all’interno del Capo II del d.l. 50/2017 in parola, capo rubricato “Disposizioni in materia di giustizia tributaria”.

Da ultimo, è appena il caso di rilevare come la disciplina della mediazione c.d. obbligatoria di cui all’art. 5, comma 1-bis ben potrebbe necessitare di essere aggiornata alla recente l. 17 marzo 2017 n. 24.. Potrebbe quindi apparire opportuno che l’art. 5, comma 1-bis in parola richiami esplicitamente la nuova l. 24/2017 (come lo stesso comma 1-bis peraltro già fa con riferimento al d.lgs. 179/2007 ed al d.lgs. 385/1993).

Conseguenze pratiche

Tutto ciò considerato, alla luce dell’attuale disciplina della mediazione di cui al novellato d.lgs. 28/2010, rimangono operative tutte le quattro ipotesi di mediazione:

  • mediazione facoltativa (o volontaria);
  • mediazione c.d. obbligatoria (ex lege o ante causam);
  • mediazione delegata (o demandata);
  • mediazione concordata (o consensuale).

Quanto alla mediazione c.d. obbligatoria si ricorda che il richiamato art. 5, comma 1-bis prevede che chi intende esercitare in giudizio un’azione relativa ad una controversia vertente in una materia ivi elencata “è tenuto preliminarmente a esperire il procedimento di mediazione (…). L’esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale”.

regole dettate per la mediazione obbligatoria oggi vigente:

a) l’improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d’ufficio dal giudice, non oltre la prima udienza;

b) nel procedimento di mediazione è prevista l’assistenza obbligatoria dell’avvocato;

c) di conseguenza, ex art. 12, comma 1, d.lgs. 28/2010 l’eventuale accordo conciliativo, sottoscritto quindi oltre che dal Mediatore che Verifica l'identità delle Parti, forma il Verbale, dalle parti, anche dagli avvocati che attestano e certificano la conformità dell'accordo alle norme imperative e all'ordine pubblico, costituisce titolo esecutivo;

d)     sussiste inoltre, per tali materie, l’obbligo di informativa dell’avvocato nei confronti del cliente come disciplinato dall’art. 3, comma 4 d.lgs. 28/2010: all'atto del conferimento dell'incarico, l'avvocato, oltre all’informativa sulla possibilità di avvalersi del procedimento di mediazione (con relative agevolazioni fiscali), “informa altresì l'assistito dei casi in cui l'esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale”.

e) qualora il giudice rilevi che il procedimento di mediazione è iniziato, ma non si è concluso, fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di cui all'art. 6 (tre mesi); allo stesso modo provvede quando la mediazione non è stata esperita, assegnando contestualmente alle parti il termine di quindici giorni per la presentazione della domanda di mediazione;

f) in tema di mancata partecipazione della parte al procedimento di mediazione, il giudice (art. 8, comma 4-bis):

  • dalla mancata partecipazione senza giustificato motivo al procedimento di mediazione può desumere argomenti di prova nel successivo giudizio ai sensi dell'art. 116, comma 2, c.p.c. (il quale prevede che: “il giudice può desumere argomenti di prova dalle risposte che le parti gli danno a norma dell'articolo seguente, dal loro rifiuto ingiustificato a consentire le ispezioni che egli ha ordinate e, in generale, dal contegno delle parti stesse nel processo”);
  • condanna la parte costituita che, nei casi previsti dall’art. 5, non ha partecipato al procedimento senza giustificato motivo, al versamento all'entrata del bilancio dello Stato di una somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto per il giudizio;

g) in tema di spese connesse al procedimento di mediazione (art. 17):

  • all'organismo non è dovuta alcuna indennità dalla parte che si trova nelle condizioni per l'ammissione al patrocinio a spese dello Stato (a tale fine la norma dispone espressamente che “la parte è tenuta a depositare presso l'organismo apposita dichiarazione sostitutiva dell'atto di notorietà, la cui sottoscrizione può essere autenticata dal medesimo mediatore, nonché a produrre, a pena di inammissibilità, se l'organismo lo richiede, la documentazione necessaria a comprovare la veridicità di quanto dichiarato”);

Ulteriori novità introdotte in tema di mediazione della c.d. manovrina del 2017

Il nuovo intervento normativo, inoltre, prevede che a decorrere dall’anno 2018, il Ministro della giustizia riferisca annualmente alle Camere sugli effetti prodotti e sui risultati conseguiti dall’applicazione delle disposizioni del riformato art. 5, comma 1-bis, d.lgs. 28/2010.

  • Il Dicastero della giustizia, quindi, sarà tenuto a riferire al Parlamento sugli effetti prodotti ogni anno dall’applicazione della mediazione c.d. obbligatoria.
  • Viene di contro eliminata la norma che chiamava, al termine di due anni dall’entrata in vigore del c.d. decreto del fare del 2013, il Ministero della giustizia ad attivare il monitoraggio degli esiti di tale sperimentazione.

 

 

 

 

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Ultimo aggiornamento Mercoledì, Novembre 08 2017
  
12
Agosto
2017

DA STUDIARE BENE: L’assenza ingiustificata in Mediazione concorre all’aumento delle spese di lite oltre che alla condanna, anche, come in questo caso, di un notaio ;

Tribunale di Roma, sentenza 26.6.2017

L’art.8 co.IV° bis prima parte del decr. lgsl. 28/2010 relativamente alla mancata partecipazione senza giustificato motivo al procedimento di mediazione prevede che il giudice può desumere argomenti di prova nel successivo giudizio ai sensi dell'articolo 116, secondo comma, del codice di procedura civile.
Se la parte debitamente invitata alla mediazione demandata resta assente senza giustificato motivo, il giudice, in forza del combinato disposto degli artt. 8 co.IV° bis del decr. lgsl. 28/2010 e art. 116 c.p.c., può ritenere che la condotta concorra alla valutazione del materiale probatorio già acquisito.
Anche le spese che seguono la soccombenza sono aumentate per la ingiustificata adesione al procedimento di mediazione.

Testo integrale:

In NOME del POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE di ROMA SEZIONE Sez.XIII°
REPUBBLICA ITALIANA

Il Giudice dott. cons. Massimo Moriconi
nella causa tra

A.P.

e

Dott. N.
ha emesso e pubblicato, ai sensi dell’art.281 sexies cpc, alla pubblica udienza del 26.6.2017 dando lettura del dispositivo e della presente motivazione, facente parte integrale del verbale di udienza, la seguente

SENTENZA

letti gli atti e le istanze delle parti,
osserva:
-1- I fatti - La responsabilità professionale del notaio C.C.
La negligenza del notaio C.C. nell'espletamento dell'incarico ricevuto è certa e grave (e sostanzialmente, ammessa).
Proprio per tale ragione, che rendeva inutile e puramente defatigatorio il percorso giudiziale fino alla sentenza, il giudice, all'esito di un approfondito studio della causa, con ordinanza del 16.6.2016, disponeva la mediazione demandata della lite, disponendo espressamente la notifica dell'ordinanza alla parte contumace.
I fatti in sintesi come descritti dall'attore e risultanti documentalmente:
omissis
In tale contesto la responsabilità del notaio è manifesta ed indiscutibile, essendosi il medesimo colpevolmente sottratto all'obbligo di diligenza che gli incombeva e che sarebbe stato facile soddisfare ponendo in essere ordinarie attività propedeutiche al-la stipula di un atto pubblico di alienazione di un immobile (visura ipocatastale presso la Conservatoria dei Registri Immobiliari)
2-
Il fallimento della possibilità di un accordo quale conseguenza della mancata rituale partecipazione del notaio C. all'esperimento di mediazione disposto dal giudice
Invero, sotto quest'ultimo profilo, va evidenziato che al procedimento di mediazione, benché regolarmente (sempre) convocato, compariva e partecipava solo l'attore assistito dal suo avvocato mentre il convenuto era assente sia al primo incontro sia al secondo, richiesto dall'attore al solo fine di favorire la presenza del notaio ed avviare una trattativa.
Ancora assente al secondo incontro, l'attore richiedeva un terzo incontro, sempre allo scopo di pervenire ad un accordo.
A tale terzo incontro, il notaio non era presente (cfr. verbale del 17.10.2016 e ss. dell'organismo compulsato) se non a mezzo dell'avvocato che si dichiarava anche procuratore speciale (non esiste alcuna procura speciale ed in ogni caso la presenza personale è necessaria) del notaio
L'art.8 primo comma del decr.lgsl.28/10 è molto chiaro al riguardo:
Al primo incontro e agli incontri successivi, fino al termine della procedura, le parti devono partecipare con l’assistenza dell’avvocato.
Quindi la presenza personale della parte è predicata dalla legge come indefettibile.
Ed il giudice ha costantemente avvertito, anche nell'ordinanza del 16.6.2016, che ai sensi e per l'effetto del secondo comma dell'art.5 decr.lgsl.28/'10 come modificato dal D.L.69/'13 è richiesta l'effettiva partecipazione al procedimento di mediazione demandata, laddove per effettiva si richiede che le parti non si fermino alla sessione informativa e che oltre agli avvocati difensori siano presenti le parti personalmente (Per le persone giuridiche, pubbliche o private, "di persona" va riferito al soggetto - incaricato da chi è titolare del diritto oggetto della controversia - che ne abbia, ai fini che qui interessa); e che la mancata partecipazione (ovvero l'irrituale partecipazione) senza giustificato motivo al procedimento di mediazione demandata dal giudice oltre a poter attingere, secondo una sempre più diffusa interpretazione giurisprudenziale, alla stessa procedibilità della domanda, è in ogni caso comportamento valutabile nel merito della causa.
Ex multis: sentenza Tribunale di Roma n.3724/2016 del 22.2.2016
-3- La circostanza che l'avvocato del convenuto abbia dichiarato che il notaio non intendeva aderire al procedimento di mediazione confligge con il principio della necessaria effettività del procedimento di mediazione, così come predicato dalla giurisprudenza.
Con l'ordinanza del 16.6.2016 il Giudice disponeva un percorso di mediazione demandata ai sensi del comma secondo dell'art.5 decr.lgs.28/2010 come modificato dal d.l.69/2013, che veniva regolarmente avviato dall'attore.
Non essendo state comunicate (e neppure esposte dall'avvocato) motivazioni per la non partecipazione (personale) si deve ritenere che nel caso di specie non sussiste un giustificato motivo per la mancata partecipazione del notaio, che tale non è la presenza di un avvocato che si dichiara procuratore speciale.
Quand'anche si ritenesse rituale la partecipazione mediante procuratore speciale (il che è da escludere stante la ontologica necessità della partecipazione personale, nell'accezione di cui alla nota n. 2), egualmente va dichiarato che il convenuto si è reso inadempiente, ingiustificatamente, alla prescrizione della ordinanza del giudice che disponeva la mediazione demandata.
-3.1- La natura dell'incontro di mediazione di cui all'art 8 co. quinto della legge
Un'interpretazione che dell'art.5 della legge ) potrebbe indurre in equivoco opinando che ove le parti, o una di esse, neghino, a domanda del mediatore, che sussista la possi-bilità di iniziare la procedura di mediazione, il procedimento di mediazione sia correttamente concluso e la condizione di procedibilità della domanda giudiziale realizzata.
L'erroneità di tale opzione interpretativa è agevolmente dimostrabile.
Ed invero, che il procedimento di mediazione sia da ritenersi concluso allorché le parti dichiarino (come in questo caso ha fatto il procuratore del contenuto) di non volerlo e-sperire è esatto; che tale condotta delle parti sia corretta, sicuramente non lo è.
Sarebbe a dire, assecondando l'aporia, che da una parte la legge prescrive che per introdurre (o proseguire) la causa occorre che venga esperito il procedimento di mediazione (che consiste nelle attività ben descritte nella lettera a. dell'art.1 della legge, nonché negli artt. 8 commi 2-4 ed nell'art.11 della legge) e dall'altra che anche se le parti (ed in particolare il proponente la domanda di mediazione) dichiarano di non voler effettuare la mediazione (alla quale quindi non si è proceduto) ..la mediazione si considera svolta e la procedibilità attinta...
Un perfetto ossimoro.
Aderendo a tale accezione e tenendo bene a mente il significato della parola "mediazione" si dovrebbe ammettere che le parti abbiano il diritto potestativo di decidere di non svolgere la mediazione (finanche quando il giudice lo abbia ordinato!), ottenendo però il medesimo vantaggioso risultato (procedibilità, assenza di sanzioni per la mancata partecipazione) che se la mediazione fosse stata esperita davvero.
Conclusione questa del tutto azzardata ed irrazionale, perché significa predicare come avvenuta una cosa quando indiscutibilmente essa non lo è.
E non solo.
Immaginare che le parti in mediazione demandata (qual'è quella che ci occupa) possano ricevere le informazioni che il mediatore gli somministra nel corso del "primo incontro" (il mediatore chiarisce alle parti la funzione e le modalità di svolgimento della mediazione) come un quid novi che dischiuda loro, solo in quel momento, le prospettive della mediazione e del suo significato, è cosa aberrante e confliggente, specialmente nella demandata, con la realtà, posto che le parti sono state già preventivamente informate di che trattasi. Una prima volta al momento del conferimento del mandato all'avvocato (cfr. art. 4 della legge, norma particolarmente puntigliosa al riguardo; che contiene anche una clausola di salvaguardia contro l'informativa mancata, con l'intervento suppletivo del giudice) ed una seconda, all'atto della doverosa informativa dell'avvocato al cliente del contenuto dell'ordinanza di mediazione demandata con il connesso dialogo che precede la presentazione della parte e dell'avvocato all'incontro.
Ed ancora.
Il giudice, anche in sede di giudizio di appello, valutata la natura della causa, lo stato dell’istruzione e il comportamento delle parti, può disporre l’esperimento del procedi-mento di mediazione.
A fronte di tale impegno del magistrato, che presuppone lo studio degli atti, la valutazione di opportunità, e l'individuazione del momento migliore per la mediazione, e che si sostanzia infine nella redazione di un provvedimento che può anche contenere - come l'esperienza sempre più spesso attesta- utili spunti ed indicazioni per la discussione ed il confronto fra le parti con il mediatore, il non pòssumus delle parti (o di una di esse) si qualifica come ingiustificata e pregiudiziale renitenza ad un ordine legittimamente dato dal giudice ed espressione di un volontario quanto ingiustificabile rifiuto a priori di sperimentare realmente con lealtà e senza riserve mentali un percorso conciliativo.
-4- L'interpretazione costituzionalmente orientata delle norme di cui agli artt. artt.8 co.I° e 2 bis dell'art. 5 del decr.lgsl.28/2010
Quale che sia stato l'intento (non dei più chiari e lineari) del legislatore, è necessario apprestare per le norme in commento un'interpretazione in linea con la Carta Costituzionale.
. .. .omissis (giurisprudenza nota)....
Anche in base a tale parametro l'interpretazione letterale non supera lo scrutinio di costituzionalità, essendo di tutta evidenza che solo in presenza di ragioni ostative forma-li/procedurali (si pensi ad esempio ad un convocato in mediazione caduto vittima di un grave incidente, per il quale è in corso la procedura per la nomina di un amministratore di sostegno; ad un convocato deceduto nelle more della presentazione all'incontro al quale si presenti uno degli eredi per dichiararlo, etc etc.) può ammettersi che sussista l'impossibilità ad iniziare la procedura di mediazione e quindi la ragionevolezza del considerare validamente concluso il procedimento di mediazione (con l'inveramento della condizione di procedibilità e l'assenza di sanzioni).
Per inciso, è notorio a chiunque abbia anche una sommaria pratica di mediazione, che dietro alla dichiarazione di impossibilità ad iniziare la mediazione ci sono pressoché sempre divergenze nel merito delle questioni che costituiscono la materia del contendere.
Dal che l'inevitabile sillogismo che una vera impossibilità ad iniziare la mediazione non esiste (quasi) mai.
Per completezza, è opportuno interrogarsi se così interpretata la norma, non si incorra nel rischio (opposto) di prefigurare una sorta di mediazione forzata che l'intervento normativo con le modifiche al testo originario del decr. lgsl.28/2010 di cui alla novella del decreto-legge 21 giugno 2013, n. 69 (artt.8 co. I° terzo periodo in poi e 2 bis dell'art. 5) intendeva scongiurare
Occorre intendersi sul significato della parola "mediazione".
Dal punto di vista sostanziale, va da sé che le parti che partecipano all'incontro di mediazione sono del tutto libere di accordarsi o meno.
E pertanto nell'accezione di accordo, conciliazione et similia, la mediazione non è mai obbligata.
Né dal mancato raggiungimento dell'accordo in mediazione può derivare alle parti o a taluna di esse pregiudizio di sorta, di alcun genere.
Dal punto di vista procedurale, alla domanda se vi sia un obbligo a carico delle parti di partecipazione alla mediazione (intesa questa volta non come accordo, ma come procedura nel significato di cui alla nota 2) la risposta è invece senz'altro affermativa; come rivela in modo icastico tutto il sistema sanzionatorio previsto dalla legge (improcedibilità per la mancata proposizione della domanda, conseguenze negative previste dall'art. 8 della legge; possibile applicazione dell'art.96 co. III come riconosciuto dalla giurisprudenza, cfr. ex multis sentenza del Tribunale di Roma n.25218 del 17.12.2015 RG 59487/11)
Tale interpretazione - che ragionevolmente contempla l'eventuale situazione di inesigibilità della prosecuzione oltre il primo incontro informativo - è perfettamente in linea con la logica, il buon senso e la Costituzione.
Invero salvaguarda le parti dalla necessità dello svolgimento della mediazione (con i costi relativi) nei casi nei quali oggettive ragioni "pregiudiziali" non lo rendano possibile, nell'accezione supra illustrata; viceversa imponendolo, tutte le volte che la discussione possa concentrarsi sul merito e sul contenuto del conflitto, senza che possa fare da usbergo al soggetto renitente l'opinione di aver ragione e quindi di ritenere inutile dialogare con l'altra parte (per quanto all'evidenza viziata dal punto di vista logico, vera e propria aporia, è questa la più diffusa giustificazione che viene offerta da chi non intende aderire e partecipare alla mediazione: è di tutta evidenza l'illogicità e la pochezza dell'argomento: il presupposto normativo e assiologico dell'istituto mediazione è per l'appunto che vi sia una lite (che mediante l'ausilio del mediatore si tenterà di comporre riannodando il filo del dialogo e della comprensione reciproca delle rispettive ragioni), il che sottoindente necessariamente che la parte è convinta di avere ragione e di non condividere l'opinione e le pretese che giudica infondate, della parte opposta, ché, in caso contrario, non esisterebbe neppure la lite!
-5- Le parti ( o taluna di esse) si fermano ingiustificatamente all'incontro informativo: conseguenze
La verbalizzazione delle ragioni della impossibilità di procedere alla media-zione.
In mancanza di qualsiasi dichiarazione, che le parti possono richiedere di verbalizzare liberando in tal modo il mediatore dall'obbligo di riservatezza, sulla ragione del rifiuto di proseguire nel procedimento di mediazione, tale rifiuto va considerato non giustificato.
Invero la regola di base espressa dal decreto legislativo 28/2010 è l'obbligatorio svolgi-mento del procedimento di mediazione di cui agli artt. 5 commi 1 bis e 2 (come attesta inequivocabilmente il sistema sanzionatorio previsto dalla legge stessa per la mancata partecipazione, oltre che, a fortiori, per la mancata introduzione della domanda di mediazione)
Ne consegue che il rifiuto di procedere e partecipare alla mediazione costituisce la violazione della regola.
E, come per ogni violazione, in qualsiasi sistema (penale e non), è la parte che invoca una giustificazione a doverla quanto meno allegare.
Le conseguenze di tale rifiuto - ingiustificato- di procedere e di partecipare alla media-zione sono, se espresso dall'istante/attore, sovrapponibili alla mancanza tout court della (introduzione della domanda di) mediazione.
Sarebbe infatti un'aporia ritenere soddisfatto il precetto della legge in materia di mediazione obbligatoria e demandata, ritenendo che sia sufficiente al fine di integrare la condizione di procedibilità la semplice formale introduzione della domanda.
Il legislatore persegue l'obiettivo dell'accordo e della pacificazione e una domanda di mediazione che rimanga monca, senza alcun seguito, non serve a tale scopo.
Con quanto ne consegue (improcedibilità della domanda ai sensi dell'art. 5 co. II° decr.lgsl.28/10 per la parte istante, attore nella causa)
Non può infatti essere oggetto di dubbio - giova ribadire quanto supra ampiamente di-mostrato - che il mero incontro informativo (che, per come configurato dalla legge, nulla ha a che vedere con lo specifico merito della controversia insorta fra le parti), non può, specialmente nella mediazione demandata, neppure con i più acrobatici sforzi dia-lettici, essere parificato allo svolgimento dell'esperimento della mediazione
La quale, come ricordato, consiste nell'attività, comunque denominata, svolta da un ter-zo imparziale e finalizzata ad assistere due o più soggetti nella ricerca di un accordo amichevole per la composizione di una controversia, anche con formulazione di una proposta per la risoluzione della stessa (art. 1 del decr.lgs.28/10).
Nel caso di specie il deficit di diligenza del convenuto (contumace ma ben a conoscenza dell'ordinanza di mediazione demandata) è particolarmente evidente.
Va ricordato infatti che nell'ordinanza del 16.6.2017 il Giudice aveva evidenziato in neretto e sottolineato la necessità di effettiva partecipazione al procedimento di media-zione della parte personalmente e che è richiesta l'effettiva partecipazione al procedimento di mediazione demandata, laddove per effettiva si richiede che le parti non si fermino alla sessione informativa e che oltre agli avvocati difensori siano presenti le parti personalmente
Per contro il notaio convenuto,
Ø nonostante il chiaro provvedimento del Giudice NON ha inteso partecipare personalmente;
Ø ha impedito mediante il suo procuratore intervenuto (solo) al terzo incontro che il mediatore potesse svolgere il suo lavoro.
-6- Le conseguenze dell'ingiustificata mancata adesione del convenuto contumace al procedimento di mediazione.
L’art.8 co.IV° bis prima parte del decr. lgsl. 28/2010 relativamente alla mancata partecipazione senza giustificato motivo al procedimento di mediazione prevede che il giudice può desumere argomenti di prova nel successivo giudizio ai sensi dell'articolo 116, secondo comma, del codice di procedura civile.
..omissis (giurisprudenza nota)....
Alla luce di quanto precede, si ritiene che l'assenza di giustificati motivi per la mancata partecipazione personale del dott. C.C. alla mediazione demandata dal giudice, in forza del combinato disposto degli artt. 8 co.IV° bis del decr. lgsl. 28/2010 e art. 116 c.p.c., concorra alla valutazione del materiale probatorio già acquisito, nel senso di ritenere raggiunta la prova della omissione, colposa, da parte del notaio dell'effettuazione dei necessari (ed invero) elementari accertamenti (ipocatastali), in particolare quelli diretti ad accertare la titolarità del bene in capo all'alienante, nonché dell'esistenza e dell'ammontare dei danni, richiesti, in modo sobrio ed appropriato, nella misura corrispondente al prezzo pagato per l'appartamento int. 5 ed il box n.5 , €.75.000,00 oltre al corrispettivo versato al notaio pari ad €.2.700,00, oltre interessi e rivalutazione secondo i calcoli usuali.
-7- Le spese della soccombenza, aumentate per la ingiustificata adesione al procedimento di mediazione
Le spese (che vengono regolate secondo le previsioni – orientative per il giudice che tiene conto di ogni utile circostanza per adeguare nel modo migliore la liquidazione al caso concreto, ed in questo caso non può non tenersi conto del fallimento della mediazione causato dalla ingiustificata partecipazione del notaio - della l.24.3.2012 n.27 e del D.M. Ministero Giustizia 10.3.2014 n.55) seguono la soccombenza e vengono liquidate come in dispositivo
La sentenza è per legge esecutiva.

P.Q.M.

definitivamente pronunziando, ogni contraria domanda eccezione e deduzione respinta, così provvede:
• CONDANNA C.C., di cui dichiara l'inadempienza contrattuale, al pagamento, a titolo di risarcimento dei danni, in favore di A.P. della complessiva somma di €.113.000,00 oltre interessi legali dalla data della sentenza al saldo;
• CONDANNA C.C., al pagamento delle spese di causa che liquida in favore di A. P. in €.20.000,00 per compensi, €. 800,00 per spese, oltre IVA CAP e spese generali;
• SENTENZA esecutiva.
Roma lì 26.6.2017
Il Giudice
dott. cons. Massimo Moriconi

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Ultimo aggiornamento Giovedì, Agosto 31 2017
  

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