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OMCI - Organismo di Mediazione

Omci - Organismo di Mediazione e Conciliazione Italia

05
Maggio
2020

LE NUMEROSE E TALVOLTA TRASCURATE RESPONSABILITÀ DELL'AVVOCATO IN MEDIAZIONE;

Se l'avvocato è sempre molto attento ai profili di responsabilità professionale quando si tratta dell'assistenza in giudizio e se spesso lo è altrettanto con riguardo ai connessi profili disciplinari, non altrettanto si osserva nell'ambito dell'assistenza prestata nelle procedure di mediazione, quasi che le responsabilità del difensore siano minori e di minor peso nell'esecuzione di detto mandato.

Talvolta forse a qualcuno sarà capitato di provare la sgradevole frustrazione di una mediazione che non riesce neanche a superare lo scoglio del primo incontro informativo.  E forse a qualcuno sarà anche capitato di avere la sensazione che ciò sia stato determinato da un blocco posto da uno dei colleghi difensori.
A qualche mediatore forse è capitato di riscontrare grosse difficoltà comunicative tra i difensori delle parti o di percepire una tensione se non anche una conclamata antipatia tra gli stessi.
Qualcuno forse avrà assistito a battibecchi tra difensori o, addirittura, tra difensori e le loro stesse controparti e, forse, avrà anche avuto la sensazione che l'assenza del giudice e del naturale timore da questi incusso, fosse percepita dai difensori come una liberazione.
Forse qualcuno avrà visto difensori palesemente sopraffatti e succubi dei loro clienti o potrà testimoniare di parti che, appena entrate in mediazione, hanno totalmente delegato l'uso della parola ai loro avvocati
A qualche mediatore forse è capitato di discutere con difensori che pretendevano di assistere la parte in mediazione in forza della procura alle liti, reputando idoneo il potere di transigere e conciliare ivi previsto.
Non è forse raro, poi, vedere in mediazione avvocati così rilassati, da vivere l'incontro di mediazione alla stregua della pausa caffè o di un'udienza di rinvio davanti ad un GOT.
Che sino ad oggi non si abbia notizia di pronunce di condanna del CNF per violazioni deontologiche o sentenze che accertino responsabilità professionali di avvocati difensori in mediazione non significa che obblighi di natura civile e deontologica non ve ne siano anche in questa sede. 
Probabilmente se tutti gli avvocati avessero piena contezza delle gravi responsabilità gravanti sugli stessi in mediazione, non accetterebbero con tanta nonchalance l'incarico di assistere il proprio cliente in mediazione e forse quella rilassatezza, di per sé auspicabile in sede negoziale ed in mediazione, non sarebbe frutto di inconsapevolezza, ma di una alta professionalità negoziale.
L'argomento è ampio e si presta a molti approfondimenti, per cui in questa occasione lo si valuta solo in linea generale e come prologo per eventuali successive analisi più specifiche.
L'IDEA TRADIZIONALE DI DIFESA
Probabilmente l'errore di fondo commesso da molti difensori in mediazione è frutto di quella idea "tradizionale" secondo la quale il ruolo dell'avvocato sia inscindibilmente legato al processo; questo nella errata convinzione che solo nel processo possa esplicarsi la difesa dei diritti.
Questa idea forse deriva da una non corretta interpretazione dell'art. 24 comma 1 della Costituzione, che riconoscendo ad ogni individuo il diritto di agire in giudizio per la tutela dei suoi diritti e interessi legittimi, tuttavia, di per sé non impedisce né preclude che la stessa possa conseguirsi tramite forme alternative al processo
Si reputa, infatti, che il legislatore costituzionale abbia voluto sancire il principio secondo cui ciascuno ha diritto di agire in giudizio per la tutela dei suoi diritti e interessi legittimi, nel caso in cui ogni altro strumento alternativo e autonomo di regolamentazione dei diritti abbia fallito.
Fermo ciò, all'indomani dell'entrata in vigore del D.Lgs. n.28/2010, l'introduzione nel nostro ordinamento di un strumento alternativo di definizione delle controversie non necessitante dell'assistenza legale obbligatoria aveva probabilmente favorito il consolidamento di quell'idea tradizionale: se il processo (alias la difesa) necessita dell'assistenza legale mentre la mediazione no, non potrebbe che discenderne che l'assistenza in mediazione non costituisca attività di difesa.
Lo stesso dubbio sollevato dal TAR Lazio, che poi è sfociato nella sentenza della Corte Costituzionale del 2012[1], in fondo, muoveva dalle menzionate premesse. 
Si rammenta, infatti, che uno dei dubbi sollevati dal TAR Lazio era stato proprio il sospetto che la previsione di una mediazione obbligatoria prodromica al giudizio violasse il diritto di difesa[2]nella misura in cui ritardava e rendeva più gravoso l'accesso alla tutela giudiziale: l'unica vera tutela esistente in uno stato di diritto. Questo vizio, però, è stato in più occasioni disconosciuto dalla Corte Costituzionale nella misura in cui la Mediazione svolge una funzione deflattiva, che come tale soddisfa l'interesse pubblico, a costi assolutamente limitati e sostenibili. Già oltre dieci anni prima, infatti, la S.C.[3]aveva rimarcato essere suo orientamento consolidato che "l'art.24 della Costituzione, laddove tutela il diritto di azione, non comporta l'assoluta immediatezza del suo esperimento, ben potendo la legge imporre oneri finalizzati a salvaguardare interessi generali, con le dilazioni conseguenti. [...] [la Mediazione] tende a soddisfare l'interesse generale[...] evitando l'aumento delle controversie attribuite al giudice ordinario [...] e favorendo la composizione preventiva della lite".  
Non si dimentichi poi che la stessa Dir.2008/52/CE della Commissione europea all'art.5 comma 2, fa salva la possibilità per la legislazione nazionale di prevedere forme obbligatorie di mediazione "purchè tale legislazione non impedisca alle parti di esercitare il diritto di accesso al sistema giudiziario". La giurisprudenza comunitaria, poi ha ampiamente chiarito il quadro in cui la mediazione è chiamata ad operare, affermando il principio secondo cui "i diritti fondamentali non si configurano come prerogative assolute, ma possono soggiacere a restrizioni, a condizione che queste rispondano effettivamente ad obiettivi di interesse generale perseguiti nella misura di cui trattasi e non costituiscano un intervento sproporzionato ed inaccettabile, tale da ledere la sostanza stessa dei diritti così garantiti"[4].
Non deve poi trascurarsi un altro profilo sollevato a suo tempo dal TAR Lazio. Questi, infatti, aveva dubitato della costituzionalità di una norma che, non prevedendo l'assistenza obbligatoria, "non garantiva, mediante un'adeguata conformazione della figura del mediatore, che i privati non subissero irreversibili pregiudizi derivanti dalla non coincidenza degli elementi loro offerti in valutazione per assentire o rifiutare l'accordo conciliativo, rispetto a quelli suscettibili, nel prosieguo, di essere evocati in giudizio".
Nell'occasione il citato giudice aveva evidenziato la necessità di una maggiore più specializzata assistenza giuridica nella procedura di mediazione, e questo proprio al fine di evitare che le parti subissero in mediazione "irreversibili pregiudizi[...] dalla non coincidenza degli elementi loro offerti" da mediatori non giuristi, rispetto a quelli che sarebbero stati evocati nel successivo giudizio.  Con ciò implicitamente riconoscendo anche alla mediazione un ruolo che, in quanto alternativo al processo, non può prescindere dal diritto e dalla sua tutela. 
In ragione di ciò, da un lato, il C.N.F., prima ancora del legislatore, ha adottato una serie di norme tese a favorire e regolamentare l'accesso alla funzione di mediatore da parte degli avvocati, così garantendo i requisiti di imparzialità, neutralità e terzietà in capo all'avvocato-mediatore[5], mentre i rischi conseguenti all'assenza di competenze giuridiche in capo al mediatore sono stati risolti dal legislatore del 2013[6]con l'introduzione dell'assistenza legale obbligatoria in mediazione, così determinando una modifica di non poco conto dello stesso istituto. 
LA DIFESA IN MEDIAZIONE DOPO IL D.L.69/2013
La Cassazione con la sentenza n. 8473 del 7 marzo 2019 ha ricordato che con la novella del 2013 il legislatore ha in qualche maniera "affiancato all'avvocato esperto in tecniche processuali che rappresenta la parte nel processo, l'avvocato esperto in tecniche negoziali che assiste la parte nella procedura di mediazione" così segnando la "progressiva emersione di una figura professionale nuova, con un ruolo in parte diverso e alla quale si chiede l'acquisizione di ulteriori competenze di tipo relazionale umano, inclusa la capacità di comprendere gli interessi delle parti al di là delle pretese giuridiche avanzate".
A ciò si aggiunga, per meglio comprendere il nuovo ruolo difensivo che l'avvocato è chiamato a svolgere in mediazione, che la Relazione del CNF illustrativa delle modifiche apportate al Codice deontologico forense e all'introduzione dell'art.55 Bis (ora art.62 nel nuovo Codice) dopo avere affermato l'idea che quella del mediatore sia una funzione rientrante perfettamente nell'ambito dell'attività professionale dell'avvocato[7], con specifico riferimento al difensore in mediazione ha precisato che, a differenza dell'avvocato che svolga le funzioni di mediatore, "diversamente si è ritenuto [...] di non ravvisare la necessità e l'urgenza di intervenire sui profili deontologici dell'avvocato che assiste tecnicamente la parte nel procedimento di mediazione in quanto per quei profili vale l'applicazione delle attuali e vigenti regole deontologiche proprie dell'attività professionale in genere"[8]. 
Il corollario di detto asserto è solo uno: è diversa la difesa, ma sempre di difesa si tratta.
RESPONSABILITA' PER VIZI DELL'ACCORDO
Tralasciando in questa sede l'ulteriore ruolo che l'avvocato è chiamato a svolgere a garanzia della regolarità e validità della mediazione, di cui in altra occasione si è detto, certamente nei confronti del proprio assistito l'avvocato ha la responsabilità della conformità dell'accordo alle norme imperative e che questo sia giuridicamente valido.
Egli ha anche la responsabilità che lo stesso possa assolvere alla funzione di titolo esecutivo; ed ha l'obbligo di munirsi di adeguata procura alla mediazione, posto che in difetto di essa, la mediazione e qualsiasi eventuale accordo sarebbe suscettibile di impugnazione.  A tale profilo di responsabilità è connesso l'ulteriore obbligo di avere contezza della differenza esistente e rimarcata anche dalla S.C. tra la procura alla lite e la procura alla mediazione, così come dei relativi obblighi di forma. 
Ma oltre a detti profili d’immediata percezione, ve n'è forse uno ancor più importante, costituendo esso il presupposto da cui scaturiscono i predetti obblighi: quello della professionalità e competenza specifica di cui il difensore dev'essere dotato. 
Detto principio è stato ribadito anche dalla Cassazione n.8473/2019, ove osserva che la novella del 2013, "introducendo la presenza necessaria dell'avvocato, con l'affiancare all'avvocato esperto in tecniche processuali che rappresenta la parte nel processo, l'avvocato esperto in tecniche negoziali che assiste la parte nella procedura di mediazione, segna anche la progressiva emersione di una figura professionale nuova, con un ruolo in parte diverso e alla quale si richiede l'acquisizione di ulteriori competenze di tipo relazionale e umano, inclusa la capacità di comprendere gli interessi delle parti al di là delle pretese giuridiche avanzate".
Questa specializzazione (in quanto caratterizzata da ulteriori competenze di tipo relazionale e umano, inclusa la capacità di comprendere gli interessi delle parti al di là delle pretese giuridiche avanzate) pur simile quella richiesta nella negoziazione assistita, appare forse ancor più impegnativa rispetto a quella richiesta in giudizio, per la quale l'avvocato ha ricevuto adeguata formazione da parte dell’Università e del tirocinio forense. 
RESPONSABILITA' ANCHE IN ASSENZA DI ACCORDO
Se quindi è evidente una responsabilità del difensore per tutti i casi in cui l'accordo risulti invalido ed impugnabile perché nullo, annullabile o perché concluso da persona priva dei necessari poteri di rappresentanza, non può (che) ritenersi contenuta in detti ambiti la sua responsabilità, sia essa professionale che deontologica.
Ritenere infatti che l'obbligo del difensore sia circoscritto all'attestazione che deve rendere in calce all'accordo appare riduttivo.  Se infatti l’accordo rappresenta il culmine dell’attività in mediazione, non meno importanti ed impegnative sono tutte le fasi di negoziazione che all’accordo conducono.
L’assistenza obbligatoria dell’avvocato è quindi espressione dell’esigenza di assicurare alla parte una difesa, ovvero una tutela dei diritti del proprio assistito, da intendersi non in senso processuale ma sostanziale; tutela che può prestarsi anche (e forse il più delle volte) non assecondando il proprio assistito in comportamenti e attività contrari al diritto ed ai suoi stessi interessi e che non può circoscriversi alle fasi contenziose del processo, essendo pacificamente svolta dal difensore anche in sede stragiudiziale
L'OBBLIGO DI DILIGENZA
Facendo riferimento alla giurisprudenza formatasi in materia di responsabilità professionale, si rammenta come questa discenda dal venir meno all'obbligo di diligenza da parte dell'avvocato.
Come ricordato in più occasioni dalla S.C., l'esistenza di norme deontologiche costituisce un importante punto di riferimento nella connotazione della diligenza richiesta al professionista. La violazione delle norme deontologiche, quindi, può incidere nella stessa individuazione di profili di negligenza, imprudenza imperizia.
Da ciò ne consegue come il non riuscire a garantire la qualità della prestazione[9]o l'efficaciadella medesima[10], rileva anche sotto il profilo della responsabilità civile. Già solo questo aspetto dovrebbe far tremare i polsi al difensore, cui un cliente insoddisfatto potrebbe imputare il mancato raggiungimento di un accordo (fermi gli oneri probatori richiesti dalla legge anche in termini di nesso causale).
Quei canoni, poi sono strettamente connessi ad altri quali quello della competenza(art.9 C.D.) e dell'aggiornamento(art.15). Questi nel caso di specie impongono all'avvocato la conoscenza non solo delle norme procedurali della mediazione, ma anche e soprattutto la conoscenza dell'istituto in senso sostanziale, nonché il possesso o l'acquisizione delle indispensabili competenze e capacità di tipo relazionale e umano di cui si è detto, così come la consapevolezza stessa delle loro indispensabilità, per l'assolvimento in maniera puntuale e diligente di un mandato in mediazione.
Correlato a quanto sopra è anche l'obbligo d’informativa di cui all'at.4 comma 3 del D.Lgs. n.28/2010[11], un obbligo di portata più specifica e contenuto differente da quello disciplinato dall'art.17 del codice deontologico. 
Un obbligo di risultati e non di mezzi, analogamente a quello di consulenza(anche in mediazione); un obbligo che incide grandemente sulle decisioni del proprio assistito, con conseguenti gravi responsabilità sull'avvocato negligente, ove la scelta operata dal cliente (in forza di un'informativa omessa o non corretta) sia per lui fonte di danno.
A ciò si aggiunga che detta violazione potrebbe incidere anche sulla stessa validità dell'eventuale accordo, nella misura in cui la procura alla mediazione conferita all'avvocato sia inficiata da una non sufficiente consapevolezza dell'oggetto dell'incarico (cfr. artt.1325 e 1346 c.c.)[12].
Se di norma la giurisprudenza in tema di responsabilità professionale parla di diligenza media, escludendo responsabilità (salvo colpa grave o dolo) quando la prestazione implica la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà (cfr. art. 2236 c.c.), tuttavia non si possono trascurare gli artt.14 e 26 C.D. che impongono all'avvocato di non accettare incarichi che non sia in grado di svolgere con adeguata competenza e l'obbligo di associare altri nella difesa ove siano necessarie competenze specifiche ulteriori.Pertanto non sarà esente da responsabilità l'avvocato che privo delle necessarie competenze e capacità anche di tipo relazionale e umano assuma un mandato di assistenza in mediazione. 
Il canone della fedeltà[13], poi, non si traduce solo nell'obbligo di evitare qualsiasi ipotesi di conflitto di interessi[14],palesemente violato dall'avvocato che per soddisfare il proprio interesse all'introduzione o alla coltivazione di un giudizio, dissuadesse il cliente dalla adesione alla mediazione o dalla conclusione di un accordo, ma in tutta una serie di comportamenti di per sè già rilevanti deontologicamente[15].   
Da ultimo, in questa rapida carrellata, può ricordarsi l'obbligo di riservatezza rimarcando come la portata dell'obbligo sancito dagli artt.9 e 10 D.Lgs.n.28/2010 sia di più ampia portata e appaia maggiormente stringente rispetto a quello sancito dall'art. 51 C.D.
Per concludere, ogni qualvolta da detti comportamenti, rilevati sotto il profilo disciplinare, dovesse discendere un danno patrimoniale in capo al cliente, la responsabilità dell'avvocato che con troppa leggerezza (alias negligenza, imprudenza ed imperizia) ha prestato la propria assistenza in mediazione sarebbe anche civile e non solo deontologica.
E non si pensi poi che quella deontologica sia di minore portata e rilevanza rispetto a quella civile, perché se la responsabilità professionale può essere oggetto di assicurazione (seppur con certi limiti), lo stesso non può dirsi per quella disciplinare.
La consapevolezza di ciò da un lato può consentire all'avvocato di coltivare una specializzazione in un settore ancora sufficientemente nuovo, dall'altro consentirebbe alla stessa mediazione di raggiungere quei risultati che hanno giustificato la sua introduzione nel nostro ordinamento e che possono conseguirsi solo quando il lavoro di mediatori seri e competenti esalta l'assistenza di difensori altamente professionali.


[1]La n.272

[2]Di cui al citato art.24 della Costituzione

[3] Cfr. C.Cost. n.276/2000

[4]Cfr. Sentenza 14.06.2017 Corte di Giustizia Europea (Causa C-75/16) e prima ancora sentenza 18.03.2010 (C-317/08) richiamate anche da Tribunale Firenze 08.05.2019 RG 9550/2017
[5]Introducendo l'art.55bis al Codice Deontologico Forense, poi trasfuso nell'art.62 del Nuovo Codice.

[6]Cfr. D.L. n.69/2013

[7]Cfr Relazione CNF, testualmente: "Ciò nella consapevolezza che la funzione e l'attività dell'avvocato che svolga la funzione di mediatore rientrino a pieno titolo nell'ambito dell'attività professionale in senso proprio"

[8]Per il quale era stato introdotto appunto l'art.55bis, poi trasfuso nell'art.62 del nuovo Codice deontologico Forense

[9]Rilevante ex art. 12 C.D.

[10]Cfr. L. n.247/2012 art.1 comma 2 lett.c

[11]"All'atto del conferimento dell'incarico, l'avvocato è tenuto ad informare l'assistito della possibilità di avvalersi del procedimento di M. [...] L'avvocato informa altresì l'assistito dei casi in cui [...] è condizione di procedibilità della domanda giudiziale. L'informazione deve essere fornita chiaramente e per iscritto".

[12]Si rammenta che requisito essenziale del contratto (1325 c.c.) è l'accordotra le parti, accordo che presuppone la conoscenza e la consapevolezza tra le parti di ciò che costituisce l'altro elemento essenziale del contratto, ovvero l'oggetto(1325 e 1346 c.c.).

[13]Cfr. art. 10 C.D.

[14]cfr. art. 24 C.D.

[15]Cfr. ad esempio artt.52, 65, 19, 38, 50, 53, 54 C.D.

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Ultimo aggiornamento Martedì, Maggio 05 2020
  
21
Aprile
2020

20/04/2020 - La mediazione come speranza anche per superare l’emergenza;

da dirittoegiustizia.it di Fabio Valerini - Avvocato cassazionista, Dottore di ricerca nell'Università di Roma Tor Vergata;

Qualche giorno fa è stato pubblicato il Manifesto della Giustizia Complementare alla Giurisdizione che ha avuto una positiva e convinta approvazione e ha ottenuto un sostegno da parte dell’accademia, dell’avvocatura, della magistratura e del mondo imprenditoriale in generale, dei liberi professionisti: siamo in presenza di un nuovo passo nell’approccio ai sistemi alternativi di risoluzione delle controversie. Ne parliamo con la professoressa Paola Lucarelli, coordinatrice del Tavolo Tecnico sulle procedure stragiudiziali in materia civile e commerciale costituito presso il Ministero della Giustizia nel dicembre 2019. Si tratta del Tavolo voluto dal Ministro Bonafede con il compito di promuovere la materia dell’ADR secondo un modello moderno ed efficiente e favorendo la circolazione delle buone prassi in tutto il territorio nazionale e a livello europeo. Tra le buone prassi da valorizzare il posto d’onore sicuramente lo ha il progetto fiorentino – citato anche dall’annuale rapporto Doing business - che prevede che giovani borsisti affianchino i giudici nell’esaminare il contenzioso per valutare quali cause si prestino meglio ad essere inviate in mediazione: in un anno 10 borsisti hanno aiutato 22 giudici studiando 6000 fascicoli e proponendo ai giudici l’invio in mediazione in 1200 casi di cui ben 500 conclusi positivamente fuori dal tribunale. Ma vediamo nel dettaglio, ringraziando la professoressa Lucarelli per la disponibilità, come procedono i lavori del Tavolo.

Professoressa, come nasce l’idea del Manifesto della Giustizia Complementare alla Giurisdizione?
Abbiamo da subito avviato i lavori del Tavolo per individuare il programma necessario per raggiungere l’obiettivo che ci è stato assegnato: arrivare ad un modello moderno ed efficiente della soluzione dei conflitti perseguendo non soltanto l’innovazione tramite la circolazione di nuove pratiche, ma anche la deflazione del contenzioso.
Senonché, durante i lavori, è arrivata l’emergenza: gli esperti membri del Tavolo hanno convenuto sull’idea che la mediazione potesse rappresentare, specialmente in questo momento, l’opportunità per far fronte anche alla sostanziale chiusura del “sistema giustizia” e, quindi, alla mancata risposta che i cittadini, le imprese e le pubbliche amministrazioni chiedono ai tribunali.
E infatti, avevamo la certezza che qualcosa si potesse fare anche nella situazione in cui ci siamo tutti trovati: avevamo davanti a noi una riposta certa concreta e pronta con la mediazione perché restituisce la soluzione del conflitto ai protagonisti, è già disciplinata e praticata oramai da tempo ed è una pratica che si può svolgere anche a distanza avvalendoci delle piattaforme che oggi sono diventate familiari per il lavoro, la scuola e il processo.
È una risposta concreta perché scende nelle motivazioni del conflitto e lavora sugli interessi, è una risposta certa perché ci sono gli avvocati e c’è un mediatore professionale, (Avvocati, Consulenti del Lvoro, Economisti, Giuristi, Geometri, Sociologi, Psicologie molte altre figure, specialiste nella Mediazione..
Il Manifesto, per la sua semplicità, per il suo messaggio di mettere la mediazione a servizio anche dell’emergenza e per la sintesi dei valori che rappresenta, ha ottenuto il sostegno convinto di molte personalità dell’Accademia, della Giustizia, del mondo delle Imprese (come Unioncamere) e dell’Avvocatura (con il Consiglio Nazionale Forense che ha condiviso tutta la linea: anche perché la professione può trovare nuovi spazi).

Professoressa, il Manifesto contiene un appello a comportamenti certamente virtuosi ed auspicabili, ma anche indeterminati: non si corre il rischio che rimanga soltanto un autorevole e condiviso appello?
Il Manifesto è una delle parti dei lavori del Tavolo. Prima di tutto abbiamo voluto mettere in evidenza quali sono i valori in gioco nella mediazione e la necessità che tutti gli attori si siedano al tavolo della negoziazione convinti di partecipare ad un’attività che può dare una risposta ai cittadini e alle imprese, specialmente, nel momento di emergenza che stiamo vivendo.
Fino ad ora non si è mai aperta la finestra sulla mediazione come pratica realmente complementare al sistema giustizia: ora con la paura di entrare nel vuoto della giustizia “sospesa” o “rinviata” in attesa di ripresa e che sarà difficilmente sostenibile anche per la conflittualità che deriverà dalla mancanza di liquidità, serve gestire il contenzioso in maniera efficace.
L’emergenza richiede oggi una risposta più urgente che mai: gestire presto e bene la relazione conflittuale trovando una soluzione adeguata: la prospettiva non è più quella di una volta, la mediazione non può più essere vista soltanto come un passaggio vuoto di sostanza, ma come importante opportunità (sarà sempre più il Futuro).

Quali sono gli strumenti normativi che il Tavolo ha già immaginato per riempire di contenuti l’appello?
Il Manifesto rappresenta la base per lanciare un messaggio culturale (che peraltro è stato ampiamente condiviso e sostenuto), ma intende perseguire un concreto obiettivo che è quello di valorizzare la mediazione operando già a livello della decretazione d’urgenza per quanto possibile.
Le linee direttrici lungo le quali ci si intende muovere sono principalmente quattro.
La prima riguarda le modalità tecniche attraverso cui si svolge la mediazione: si favorisce la possibilità di svolgere gli incontri in videoconferenza.
La seconda riguarda i benefici fiscali per cittadini e imprese: in un momento in cui c’è crisi di liquidità occorre agire riconoscendo a chi si avvale della mediazione un credito di imposta per le spese di mediazione e incrementare l’esonero dall’imposta di registro per l’accordo di conciliazione raggiunto.
La terza riguarda la valorizzazione della mediazione anche per la pubblica amministrazione incidendo sulle ipotesi di responsabilità di chi tratta in nome e per conto dell’amministrazione.
La quarta riguarda il raccordo tra l’attività giurisdizionale e la mediazione in questo momento di ripresa dell’attività giudiziaria: si vuole valorizzare il ruolo della mediazione demandata consentendo al giudice di rinviare le parti in mediazione anche fuori udienza, ad esempio, con il provvedimento di rinvio dell’udienza.
Così si potrà sfruttare il tempo del rinvio appoggiandosi alla mediazione, alle sue potenzialità e complementarietà, indirizzando le parti ai loro veri interessi, dimostrando la fiducia nella mediazione.

Pensa che la mediazione e gli strumenti di risoluzione delle controversie siano utili al superamento della fase emergenziale?
Certamente, in questo momento di emergenza c’è la consapevolezza della inadeguatezza della risposta giudiziaria ed occorre trovare un luogo dove cittadini e imprese possano trovare risposte e andare avanti.
In questo momento si deve puntare ad estendere il tentativo obbligatorio di mediazione anche alle obbligazioni contrattuali in modo che il contenzioso, compreso quello che deriva dai problemi di impossibilità o eccessiva onerosità della prestazione, possa essere gestito subito, valorizzando gli interessi e trovando soluzioni adeguate alla crisi della relazione. Qui si tratta di “accompagnare” le parti in mediazione perché non c’è ancora una cultura radicata della rinegoziazione commerciale, non c’è una maturità collettiva (come altrove si è detto) che permetterebbe di farlo spontaneamente. Ora c’è bisogno di stimolare questa cultura.
Peraltro, le controversie che nasceranno sugli effetti delle misure di contenimento sui contratti non possono certamente attendere i tempi della giurisdizione e soprattutto le sue soluzioni che potranno essere tutt’al più demolitorie del contratto: con la mediazione si rinegozia valorizzando gli interessi.
Non si può pensare di lasciare soli i cittadini e le imprese: occorre che il diritto li conduca nella dimensione che richiede consapevolezza, responsabilità, autonomia nella gestione della crisi e del cambiamento.
Così il legislatore avrà protetto i cittadini e le imprese, i liberi professionisti, i commercianti ma avrà anche lanciato il volano della rinascita delle relazioni sociali, perché, come dice il Manifesto, la coesione sociale, esito tipico della mediazione, è il presupposto della rinascita anche economica del Paese.

Il Governo sta prestando particolare attenzione alle procedure ADR. L’emendamento al comma 20 dell’artico 83 del Decreto ‘Cura Italia’ stabilisce la possibilità di svolgere gli incontri di mediazione in videoconferenza, previo consenso delle parti, con l’avvocato autorizzato ad autenticare la procura conferita e inviata dal suo cliente anche in formato immagine e a dichiarare autografa la sottoscrizione del verbale di conciliazione ai fini dell’esecutività dell’accordo prevista dall’articolo 12 del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28. E’ questo un segnale importante che è stato dato, perché se da un lato sono state sospese udienze e attività connesse, dall’altro è da subito offerta la possibilità di attivare procedure di mediazione con la certezza che le stesse possono svolgersi a distanza, attraverso piattaforme ormai diventate familiari per il lavoro.

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Ultimo aggiornamento Giovedì, Aprile 30 2020
  
09
Aprile
2020

08/04/2020 - CURA ITALIA: novità sullo svolgimento dei procedimenti di mediazione;

Nessun divieto allo svolgimento dei procedimenti di mediazione a patto che siano svolti in modalità telematica;

Buone nuove per le procedure di mediazione. La commissione bilancio del Senato ha approvato un emendamento che, oltre a sospendere i termini per i procedimenti giudiziari civili, amministrativi e penali fino all'30 maggio, almeno,  chiarisce le modalità di svolgimento dei procedimenti di mediazione.
Ovviamente è fondamentale la tutela della salute dei partecipanti ragion per cui si prescrive l'utilizzo della videoconferenza per lo svolgimento dei procedimenti di conciliazione.  

La mediazione, dunque, si propone una volta di più come un importante strumento di supporto per l'attività dei Tribunali.
La possibilità di svolgere i procedimenti in video conferenza, la ricerca di un accordo che sia il più vantaggioso possibile per entrambe le parti e la maggior snellezza del procedimento sono elementi che, senza dubbio, possono consentire alla mediazione di alleggerire l'eccessivo carico di lavoro che sicuramente si troveranno ad affrontare i Tribunali al termine di questo difficile periodo. Mediazione, dunque, come sinonimo di supporto e non di strumento antagonista rispetto al processo.

Di seguito il testo integrale dell’emendamento approvato:

«7) sostituire il comma 20 con i seguenti:
”20. Dal 9 marzo 2020 al 15 aprile 2020 sono altresì sospesi i termini per lo svolgimento di qualunque attività nei procedimenti di mediazione ai sensi del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, nei procedimenti di negoziazione assistita ai sensi del decreto-legge 12 settembre 2014, n. 132, convertito, con modificazioni, dalla legge 10 novembre 2014, n. 162, nonché in tutti i procedimenti di risoluzione stragiudiziale delle controversie regolati dalle disposizioni vigenti, quando i predetti procedimenti siano stati introdotti o risultino già pendenti a far data dal 9 marzo fino al 15 aprile 2020. Sono conseguentemente sospesi i termini di durata massima dei medesimi procedimenti.
20-bis. Nel periodo dal 9 marzo al 30 giugno 2020, gli incontri di mediazione in ogni caso possono svolgersi in via telematica con il preventivo consenso di tutte le parti coinvolte nel procedimento. Anche successivamente a tale periodo gli incontri potranno essere svolti, con il preventivo consenso di tutte le parti coinvolte nel procedimento, in via telematica, ai sensi dell’articolo 3, comma 4, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, mediante sistemi di videoconferenza. In caso di procedura telematica l’avvocato, che sottoscrive con firma digitale, potrà dichiarare autografa la sottoscrizione del proprio cliente collegato da remoto ed apposta in calce al verbale ed all’accordo di conciliazione. Il verbale relativo al procedimento di mediazione svoltosi in modalità telematica sarà sottoscritto dal mediatore e dagli avvocati delle parti con firma digitale,  ai fini dell’esecutività dell’accordo prevista dall’articolo 12 del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28.”

Il Governo sta prestando particolare attenzione alle procedure ADR. L’emendamento al comma 20 dell’artico 83 del Decreto ‘Cura Italia’ stabilisce la possibilità di svolgere gli incontri di mediazione in videoconferenza, previo consenso delle parti, con l’avvocato autorizzato ad autenticare la procura conferita e inviata dal suo cliente anche in formato immagine e a dichiarare autografa la sottoscrizione del verbale di conciliazione ai fini dell’esecutività dell’accordo prevista dall’articolo 12 del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28. E’ questo un segnale importante che è stato dato, perché se da un lato sono state sospese udienze e attività connesse, dall’altro è da subito offerta la possibilità di attivare procedure di mediazione con la certezza che le stesse possono svolgersi a distanza, attraverso piattaforme ormai diventate familiari per il lavoro.

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Ultimo aggiornamento Domenica, Maggio 03 2020
  
04
Aprile
2020

03/04/2020: Non presentarsi in mediazione può essere molto pericoloso anche per le banche;

Finalmente una condanna ex art. 96 c.p.c. ad un istituto Bancario

Tribunale di Velletri sentenza n° 22/20 depositata il 07/01/2020

Sintesi: Per non aver partecipato alla procedura di mediazione senza giustificato motivo, un istituto bancario è stato condannato al pagamento di 20.000,00 Euro a favore della parte attrice, in base all'ex art. 96, c.p.c. (Fonte: dirittoegiustizia.it)

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Ultimo aggiornamento Sabato, Aprile 04 2020
  
03
Aprile
2020

La parte deve essere informata sulla opportunità di svolgere la mediazione direttamente dal mediatore;

Sentenza Tribunale di Monza

Sintesi: Al fine di soddisfare la condizione di procedibilità è indispensabile che la parte partecipi personalmente alla procedura di mediazione.
È fondamentale, infatti, che la parte sia informata direttamente dal mediatore sulle caratteristiche della causa e sulle opportunità che la mediazione può offrire. Per tali ragioni, la parte non si può limitare ad inviare in mediazione il proprio avvocato a meno che, per importanti e comprovate  ragioni, non rilasci a quest'ultimo una apposita procura speciale.

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Ultimo aggiornamento Venerdì, Aprile 03 2020
  
13
Marzo
2020

Divisione ereditaria: a chi spetta il pagamento della indennità di mediazione?

Tribunale di Lecce, sentenza del 04/02/2020;

Sintesi:  La sentenza in commento affronta un tema che viene spesso in rilievo nel corso delle mediazioni aventi ad oggetto una divisione ereditaria, ovvero a chi spetti l'onere del pagamento degli oneri di mediazione.
Il Tribunale di Lecce, posto in evidenza che solo nell'ambito di una mediazione si riescono ad affrontare, discutere e superare le rivendicazioni di carattere personale, che mai potrebbero essere analizzate nel corso di un giudizio, chiarisce che, poichè ogni erede rappresenta un distinto centro di interessi, ciascuno di essi è tenuto a pagare l'indennità all'Organismo, non valendo ad escludere tale obbligo il fatto che dal punto di vista sostanziale gli interessi di due o più parti coincidano. 
Lo scopo della divisione, infatti, è l'attribuzione a ciascuno della propria quota ereditaria, sì che ogni erede è portatore di un proprio particolare interesse, ancorchè questo possa essere simile o addirittura identico a quello di altri coeredi.
Ogni partecipante alla mediazione, quindi, è tenuto a pagare l'indennità; in quanto l'assunto "più parti, interessi astrattamente coincidenti, unica indennità" non è, nel caso di specie, applicabile.
Ciò, a maggior ragione, quando la non coincidenza degli interessi sia chiaramente desumibile dai verbali redatti durante il procedimento di mediazione.

Leggi la sentenza qui:

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Ultimo aggiornamento Domenica, Marzo 15 2020
  
05
Marzo
2020

La rappresentanza della parte in mediazione;

Tribunale di Cosenza, sentenza del 13/01/2020;

Sintesi: Quando a non partecipare al procedimento di mediazione è la parte attrice/istante la condizione di procedibilità ex. art. 5 D. Lgs. N. 28/10 non può considerarsi soddisfatta quando all’avvocato è conferita una procura processuale che non comprende la facoltà di sostituirsi alla parte. Questo, in primis, perché la mediazione è un procedimento esterno al processo. A nulla serve, dunque, una eventuale e successiva rettifica della procura giunta durante lo svolgersi del procedimento di conciliazione.

Leggi l'intera sentenza qui:

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Ultimo aggiornamento Domenica, Marzo 08 2020
  
26
Febbraio
2020

Il rapporto tra i costi della mediazione e quelli della negoziazione assistita;

Tribunale di Verona, ordinanza del 16/01/2020

Sintesi: Tra i criteri che devono caratterizzare tutte le procedure di ADR riveste un ruolo fondamentale quello del contenimento dei costi della procedura. La Cote di Giustizia europea con la sentenza n. 457 del 14 giugno 2017 ha ribadito che la procedura di conciliazione non deve generare costi ingenti per le parti. 
Dati questi presupposti, si può giungere alla conclusione che la negoziazione assistita, non potendo prescindere dall'intervento di un difensore, non comporta costi contenuti per le parti in causa. Il regolamento che disciplina la negoziazione, infatti, non prevede un contenimento dei costi neanche in quella circostanza in cui il lavoro dell'avvocato si arresti al semplice invio dell'invito/rifiuto al procedimento di negoziazione. Questo è in netto contrasto con quanto previsto in materia di mediazione. Il d.m. 180/2010 ha stabilito forti riduzioni del compenso per i casi in cui la mediazione costituisca condizione di procedibilità della domanda giudiziale ed una indennità fissa, di importo esiguo, per l'ipotesi in cui il procedimento si arresti al primo incontro.
Ciò in pieno assenso con quanto indicato a livello europeo.

Leggi la sentenza qui:

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Ultimo aggiornamento Mercoledì, Febbraio 26 2020
  
19
Febbraio
2020

Danno da sangue infetto, ospedale risponde per la mancata tracciabilità della sacca;

Cassazione civile, ordinanza del 17 gennaio 2020 n. 852/2020: la cartella clinica è un atto pubblico, personale medico e struttura sanitaria sono imputabili per negligenza desumibile dalla sua irregolare tenuta;

La cartella clinica è un atto pubblico che adempie alla funzione di diario del decorso della malattia e di altri eventi clinici rilevanti che, devono essere annotati contestualmente al loro verificarsi ed in maniera precisa e puntuale altrimenti il personale medico, sanitario e la struttura sanitaria sono imputabili per negligenza desumibile dalla sua irregolare tenuta. Nel caso di trasfusioni di sangue risulta fondamentale la tracciabilità della sacca di sangue trasfusa. È per tale motivo che la Corte di Cassazione, con ordinanza 17 gennaio 2020, n. 852, ha dichiarato il diritto al risarcimento del danno per il paziente che ha contratto l’epatite B a seguito di trasfusione di sangue infetto. Il danno da emotrasfusione o danno da contagio per via ematica indica il pregiudizio subito da un soggetto a causa di una o più trasfusioni infette o a causa della somministrazione di emoderivati erroneamente sintetizzati. Presenta delle peculiarità di disciplina ed è stato oggetto di particolare attenzione da parte della giurisprudenza tale da essere state emanate ben dieci sentenze a sezioni unite, dalla n. 576 alla n. 585, nel gennaio del 2008. Ma anche di recente (Cass. Civ. 18392/2017; Cass. Civ. 28991.2/2019)e, in particolare, è stato ribadito il principio che l’onere della prova è così distribuito: il danneggiato deve limitarsi a provare l’esistenza del contratto o il contatto sociale e l’insorgenza o l’aggravamento della patologia ed allegare l’inadempimento del debitore; la struttura ha l’onere di provare di aver agito con diligenza, ad esempio dimostrando che le sacche di sangue utilizzate provenivano dai centri preposti alla fornitura, alla tracciabilità ed al controllo. Quindi, provata da parte del danneggiato la relazione causale tra condotta e lesione ( che nel caso di  un ricovero ospedaliero risulta semplice), l’onere della prova della causa non imputabile grava sulla struttura sanitaria. In tal caso la prova non poteva essere data per un comportamento ascrivibile alla stessa parte contro la quale il fatto da provare avrebbe potuto essere invocato, nel quadro dei principi in ordine alla distribuzione dell'onere della prova ed al rilievo che assume a tal fine la «vicinanza alla prova», è stato fatto ricorso alle presuzioni. Infatti, come affermato da consolidata giurisprudenza, “la difettosa tenuta della cartella clinica naturalmente non vale ad escludere la sussistenza del nesso eziologico tra la colposa condotta dei medici in relazione alla patologia accertata e la morte, ove risulti provata la idoneità di tale condotta a provocarla, ma consente anzi il ricorso alle presunzioni” (Cass. Civ., sez. III, 23 luglio 2003, n. 11316). Cosi la Cassazione nell’ordinanza dello scorso gennaio ha precisato che l’impossibilità di tracciare una sacca di sangue trasfusa comporta un’irregolarità nella tenuta della cartella clinica “cui può ricollegarsi l’affermazione di responsabilità contrattuale, con riguardo alla prova presuntiva”.

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Ultimo aggiornamento Mercoledì, Febbraio 19 2020
  
16
Febbraio
2020

Modalità usate per il calcolo delle sanzioni inflitte dal Giudice in Mediazione ex art. 96 c.p.c. ex art. 116 c.p.c., ed altro;

Tribunale di Roma, sentenza del 20/01/2020

Sintesi: L’accordo proposto dal giudice è tendenzialmente più vantaggioso di una sentenza tanto in termini di tempo quanto di costi. Questo perché in caso contrario verrebbe meno lo spirito stesso dell’accordo conciliativo. Di conseguenza le parti non possono considerare l’accordo un mero “flatus vocis” e, seppur sono autorizzate a smembralo e modificarlo non possono, a priori, rifiutarsi di analizzarlo e valutarlo.
L'astrattezza delle pretese e degli obiettivi sperati si deve trasformare, davanti alla proposta, nell'esame ragionato e approfondito, ad opera delle parti, del concreto peso e valenza del materiale su cui la proposta si fonda.
Per tali ragioni alla parte che si rifiuta di prendere in considerazione quanto proposto dal giudice può essere irrogata la sanzione ex art. 96 cpc.
L’ammontare della somma deve essere rapportato: allo stato soggettivo del responsabile che ha rifiutato irragionevolmente ogni ipotesi conciliativa; alla qualifica ed alle caratteristiche del responsabile, persona fisica o giuridica che sia, ed alla sua maggiore o minore capacità anche in termini organizzativi, di preparazione professionale, culturale, tecnica, di assumere condotte consapevoli (si tratta di un parametro che riguarda la scusabilità, ove esistente, in misura maggiore o minore, della condotta censurata)

La Sentenza:

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Ultimo aggiornamento Domenica, Febbraio 16 2020
  

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