La nuova disciplina è contenuta all’articolo 5 sexies del Decreto legislativo n. 28/2010 come modificato dal D.lgs. n. 149/2022.

La Riforma Cartabia ha disciplinato la possibilità di inserire in un contratto, in uno statuto o in un atto costitutivo, una clausola di mediazione, con l’effetto di rendere obbligatorio tra le parti il tentativo di risoluzione extragiudiziale della lite, e favorire così la maggior durata della relazione sottostante l’accordo. La nuova disciplina è contenuta all’art. 5 sexies D.lgs. n. 28/2010 come modificato dal D.lgs. n. 149/2022.e L.162/14. La tenuta di un contratto o la durata di un’associazione possono essere facilmente compromesse dall’insorgere di una lite giudiziaria, che costringendo le parti a rivolgersi al Giudice, le espone a sostenere costi e ad attendere tempi che finiscono di fatto per interrompere i loro rapporti. Per favorire la coesione sociale e la durata delle relazioni, il legislatore della Riforma Cartabia ha voluto disciplinare la possibilità per le parti di obbligarsi in via anticipata già al momento della stesura del contratto o dell’atto costitutivo o dello statuto di un ente, a tentare una risoluzione stragiudiziale e agile dei loro futuri conflitti con il ricorso alla mediazione. Lo strumento è quello della clausola di mediazione, prevista dal nuovo art. 5 sexies del D.lgs. n. 28/2010. Al primo comma la norma stabilisce che “quando il contratto, lo statuto o l’atto costitutivo dell’ente pubblico o privato prevedono una clausola di mediazione, l’esperimento della mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale. Se il tentativo di conciliazione non risulta esperito, il giudice o l’arbitro, su eccezione di parte entro la prima udienza, provvede ai sensi dell’art. 5 comma 2. Si applica l’art. 5 comma 4, 5, e 6”.  Per effetto della previsione pattizia di una clausola di mediazione, il ricorso allo strumento alternativo di risoluzione delle controversie diventa obbligatorio, a pena di improcedibilità della domanda giudiziale, anche nelle ipotesi in cui la legge non ne prevede l’obbligatorietà.

La cogenza della clausola di mediazione è da rinvenire nel vincolo contrattuale, così come per ogni altra clausola contrattuale ai sensi dell’art. 1372 c.c.: le parti stesse, intendendo favorire la risoluzione consensuale delle potenziali controversie che dovessero insorgere tra di loro, si obbligano reciprocamente a svolgere il tentativo di mediazione prima di agire in giudizio. La giurisprudenza ante Riforma Cartabia, pur precisando la differenza tra questa clausola pattizia e il tentativo obbligatorio di mediazione imposto dalla legge (art. 5 comma 1 bis D.lgs. 28/2010), ne faceva discendere, in caso di violazione, l’improcedibilità della domanda, adesso espressamente prevista dalla nuova norma. Il vantaggio di utilizzare lo strumento della clausola di mediazione non è solo quello di contribuire alla deflazione del contenzioso giudiziario, ma è soprattutto quello di salvaguardare la tenuta delle relazioni sottese al contratto, siano esse relative ad un rapporto commerciale, che ad una relazione di altro tipo. Le parti che intendono infatti regolare i loro rapporti con contratto o con la costituzione di un ente lo fanno con l’auspicio e l’interesse alla durata del rapporto, durata che sarebbe inevitabilmente interrotta dall’insorgere di una lite giudiziaria e che può invece essere mantenuta affidando all’agile ed informale strumento della mediazione la risoluzione di potenziali conflitti. A norma del secondo comma dell’art. 5 sexies “la domanda di mediazione è presentata all’organismo indicato dalla clausola se iscritto nel registro ovvero, in mancanza all’organismo individuato ai sensi dell’articolo 4 comma 1”.

Si desume, dal tenore letterale della norma, che le parti del contratto o dell’atto costitutivo hanno la possibilità di stabilire in via preventiva a quale organismo devolvere la risoluzione delle eventuali e future controversie. Il vantaggio è quello di poter definire previamente il luogo, i tempi e i soggetti ai quali affidare la mediazione. Particolare accortezza occorre avere nel caso in cui una della parti del contratto rientri nella nozione di “consumatore” ai sensi del Codice del Consumo (D.lgs. n. 206/2005): poiché infatti sono considerate “vessatorie le clausole che malgrado la buona fede, determinano a carico del consumatore un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto”, nel caso di accordo con il consumatore occorrerà sempre prevedere la specifica sottoscrizione della clausola di mediazione a norma degli artt. 1341 e 1342 c.c.

In caso di mancata determinazione nel contratto o nell'atto dell’organismo di mediazione, l’art. 5 sexies comma 2 rimanda alle regole generali previste dal D.lgs. n. 28/2010 ed in particolare all’art. 4 comma 1 in base al quale la competenza per la mediazione spetta all’ organismo del luogo del giudice territorialmente competente per la controversia. Solo nel caso entrambe le Parti, lo richiadano per iscritto si può svolgere anche sotto un altro tribunale.