La mediazione stragiudiziale intrattiene rapporti col processo civile che possono creare condizioni favorevoli, come dimostrato dalla giurisprudenza degli ultimi anni. Il nuovo D.Lgs. 28/2010 impone di tentare la mediazione civile (c.d. mediazione obbligatoria) quale condizione di procedibilità, prima di cominciare un giudizio in una delle materie di cui all'art. 5, c. 1 bis.

Materie oggetto di mediazione obbligatoria
(D.Lgs. 28/2010 art. 5, c. 1)

• Diritti reali: proprietà, usufrutto, enfiteusi, superficie, uso, abitazione, servitù, pegno e ipoteca.
• Condominio: violazione o applicazione errata delle disposizioni di cui agli artt. 1117-1139 del c.c. e artt. 61-72 disp. att. del c.c.
  L'art. 71quater delle disp. att. del c.c. precisa che l'assemblea delibera in merito alla partecipazione dell'amministratore all'incontro di mediazione e in merito agli accordi conciliativi con la maggioranza di cui all'art. 1136 del c.c., cioè con un quorum che rappresenti la maggioranza degli intervenuti in assemblea e almeno la metà del valore dell'edificio, fermo il quorum costitutivo formato, in prima convocazione, dalla maggioranza dei partecipanti al condominio e i 2/3 del valore dell'edificio; in seconda convocazione, da 1/3 dei partecipanti al condominio e almeno 1/3 del valore dell'edificio.
  L'art. 71quater prevede anche un rinvio “d'ufficio” del primo incontro di mediazione, su istanza del Condominio, «se i termini di comparizione... non consentono di assumere la delibera» assembleare.
• Locazione: le liti che riguardano i rapporti locatizi implicano molto più che il canone di locazione e la manutenzione degli immobili, ma riguardano la prospettiva esistenziale delle parti.
• Comodato: il rapporto fiduciario che fonda il comodato può innescare liti che la mediazione compone proprio aiutando le parti ad elaborare le emozioni e i significati che le parti attribuiscono alla loro relazione.
• Patti di famiglia: trasferimenti dell'impresa familiare di cui agli artt. 768bis-768octies del c.c..
• Responsabilità medica e sanitaria: il personale medico coinvolto in una mediazione deve chiamare il proprio assicuratore per coordinare le decisioni conciliative, per rispettare tanto le manleve quanto le franchigie eventualmente pattuite.
• Divisioni: artt. 713-768 del c.c. sullo scioglimento delle comunioni.
• Successioni ereditarie: il momento della successione degli eredi nella proprietà dei beni del de cuius può rivelarsi drammatico e traumatico per qualcuno, le cui reazioni al cambiamento possono entrare in conflitto con la posizione giuridica o economica dei coeredi.                                                                                                                                                 Affitto di aziende: la fiducia tra l'affittuario e il locatore può essere messa in crisi dal valore degli affari gestiti dall'impresa, e un mediatore consapevole può facilitare l'esecuzione dei contratti, la loro trasformazione o la loro risoluzione, minimizzando i costi o massimizzando i risultati. La giurisprudenza — tra cui la Cassazione — ritiene che le parti debbano esperire il tentativo di mediazione come condizione di procedibilità per l'opposizione a decreto ingiuntivo nelle materie “obbligatorie” di cui all'art. 5.

Una corrente di pensiero ritiene revocabile il decreto ingiuntivo, mentre l'altra ritiene improcedibile l'opposizione, a seconda della parte processuale che abbia disertato il primo incontro o che abbia rifiutato di avviare la fase negoziale della mediazione.

Procedimenti esenti dalla mediazione obbligatoria
(D.Lgs. 28/2010 art. 5, c. 4)

• Ingiunzione e opposizione, fino alla pronuncia sulle istanze di concessione e sospensione della provvisoria esecuzione.
• Convalida di licenza o sfratto, fino al mutamento del rito (C.p.c. art. 667).
• Consulenza tecnica preventiva (C.p.c. art. 696 bis).
• Procedimenti possessori, fino alla pronuncia dei provvedimenti (C.p.c. art. 703, c. 3).
• Procedimenti di opposizione o incidentali di cognizione relativi all'esecuzione forzata.
• Procedimenti in camera di consiglio.
• Azione civile esercitata nel processo penale.

Lo svolgimento della mediazione non preclude la concessione dei provvedimenti urgenti e cautelari, né la trascrizione della domanda giudiziale.

Eccezione dell'improcedibilità della domanda giudiziale
(D.Lgs. 28/2010 art. 5, c. 1 bis)

L'improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d'ufficio dal giudice, non oltre la prima udienza. La giurisprudenza recente considera esperito il tentativo di mediazione obbligatoria - e quindi consente di procedere col giudizio - solo se le parti tentano effettivamente di negoziare un accordo in mediazione. Molte sentenze e ordinanze dichiarano improcedibile il giudizio, se le parti si limitano a dichiarare durante il primo incontro di mediazione di non voler aprire la fase negoziale o se disertano la riunione, facendosi rappresentare dagli avvocati. (In vari casi ove la Mediazione procedeva bene, ha rinviato le Parti in Mediazione per concludere la Mediazione, Demandandola).

Termini per l'udienza e per presentare la domanda di mediazione
(D.Lgs. 28/2010 art. 5, c. 1 bis)

Il giudice, quando la mediazione non è stata esperita, fissa l'udienza successiva dopo 3 mesi e assegna alle parti il termine di 15 giorni (ordinatorio anziché perentorio) per presentare la domanda di mediazione a un organismo iscritto nel registro del Ministero della Giustizia.

La normativa sulla mediazione non precisa le modalità con cui le parti possono farsi sostituire in mediazione. Si seguono quindi i principi generali sulla rappresentanza.

La parte può delegare altri a sostituirla con procura speciale autenticata da un pubblico ufficiale, conferendo i poteri che consentano al delegato di sottoscrivere gli atti, compresa la conciliazione.

La delega formata per scrittura privata, autenticata dall'Avvocato e con acclusa copia del documento d'identità del delegante, deve essere accettata (anche per comportamento concludente) dalle altre parti aderenti alla procedura, che potrebbero rifiutare di sottoscrivere accordi in difetto di certezza della procura stessa.

La giurisprudenza recente considera necessaria la partecipazione personale delle parti alla mediazione. L'assenza alla mediazione, comunque, può essere giustificata al giudice producendo un certificato medico o altre motivazioni che possano convincerlo. Il mediatore non ha alcun potere di valutare le giustificazioni addotte dalle parti per la loro assenza.

Il giudice può disporre il procedimento di mediazione (c.d. mediazione delegata o mediazione demandata), prima dell'udienza di precisazione delle conclusioni o della discussione, anche in sede di appello.
L'esperimento del procedimento di mediazione, in tal caso, è condizione di procedibilità dell'azione giudiziaria, anche se la materia non rientrasse originariamente tra quelle di cui al D.Lgs. 28/2010 art. 5, c. 1 bis.

Il Giudice Dr. Cons. Massimo Moriconi del Tribunale di Roma spiega che le parti invitate dal giudice a negoziare devono svolgere il tentativo di mediazione e che dichiarare di “ritenere di avere ragione” non costituisce una giustificazione per disertare l'incontro di mediazione.
La mediazione disposta dal Giudice deve tradursi in un negoziato effettivo perché le formalità informative (riservate solitamente al primo incontro) sarebbero già svolte dal giudice e dagli avvocati.

La mediazione interrompe i termini di prescrizione e impedisce la decadenza (per una sola volta) dal momento in cui le parti ricevono l'invito ad aderire alla procedura.
I termini di decadenza ricominciano a decorrere (da zero) dalla data di conclusione del procedimento di mediazione. Il comma 6 (art. 5 del D.Lgs. 28/2010), che disciplina la sospensione dei termini, sembrerebbe riguardare qualsiasi azione, ma alcuni interpreti sostengono che debba applicarsi solo alle materie (obbligatorie) di cui all'art. 5 (di cui, appunto, il c. 6 fa parte). Le parti fanno durare la mediazione per tutto il tempo che desiderano perché hanno la libertà di negoziare informalmente e secondo le loro esigenze particolari.

La parte interessata però può incardinare il giudizio relativo alla lite trattata, se la negoziazione dura più di 3 mesi dal deposito della domanda di mediazione. Il giudice può desumere argomenti di prova dalla mancata partecipazione delle parti alla mediazione.

Le parti possono giustificare la propria assenza al giudice, il quale solo ha la facoltà di valutare tali motivazioni.

Il giudice deve condannare la parte che diserta la mediazione obbligatoria (D.Lgs. 28/2010 art. 5, c. 1 bis) senza giustificato motivo (da sottoporre al giudice stesso), condannandola a versare all'entrata del bilancio dello Stato una somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto per il giudizio.

L'Amministrazione Pubblica che diserti la mediazione si espone a danno erariale perché il giudice deve condannarla al versamento di un importo pari al contributo unificato. Il giudice che omette di condannare la parte assente in mediazione, del resto, espone l'Amministrazione Pubblica al danno erariale perché le impedisce di incassare quell'importo sanzionatorio stabilito dalla legge. Le dichiarazioni rese o le informazioni acquisite nel corso del procedimento di mediazione non possono essere utilizzate nel giudizio avente il medesimo oggetto anche parziale, iniziato, riassunto o proseguito dopo l'insuccesso della mediazione, salvo consenso della parte dichiarante o dalla quale provengono le informazioni. Sul contenuto delle stesse dichiarazioni e informazioni non è ammessa prova testimoniale e non può essere deferito giuramento decisorio.

Il mediatore non può essere tenuto a deporre sul contenuto delle dichiarazioni rese e delle informazioni acquisite nel procedimento di mediazione, né davanti all'autorità giudiziaria né davanti ad altra autorità.

I mediatori parlano di questi principi come riservatezza esterna: tutto ciò che le parti dicono o fanno durante le trattative è segreto e deve rimanere segreto (eccetto gli atti conciliativi soggetti a trascrizione). Il verbale di mediazione perciò menziona solo la presenza delle parti e dei loro assistenti e l'esito dell'incontro (rinvio, rinuncia, mancata adesione, esito negativo, conciliazione). Il mediatore può proporre una soluzione in forma scritta, di proprio impulso.

Il mediatore deve formulare una proposta quando le parti la richiedano congiuntamente.

Le parti hanno 7 giorni di tempo per accettare o rifiutare la proposta. In mancanza di risposta nel termine di 7 giorni, la proposta si considera rifiutata.

I regolamenti di mediazione prevedono che il mediatore possa fare una proposta conciliativa di propria iniziativa anche in assenza delle parti aderenti. Quando il provvedimento che definisce il giudizio corrisponde interamente al contenuto della proposta del mediatore, il giudice deve escludere la ripetizione delle spese sostenute dalla parte vincitrice che ha rifiutato la proposta, riferibili al periodo successivo alla formulazione della stessa, e la condanna al rimborso delle spese sostenute dalla parte soccombente, relative allo stesso periodo, nonché al versamento all'entrata del bilancio dello Stato di un'ulteriore somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto. Quando il provvedimento che definisce il giudizio corrisponde parzialmente al contenuto della proposta, il giudice può escludere la ripetizione delle spese sostenute dalla parte vincitrice per l'indennità corrisposta al mediatore e per il compenso dovuto all'esperto. Il giudice deve indicare nella motivazione le ragioni del provvedimento sulle spese.

Art. 17, comma 2-3, D.Lgs. 28/10 s.m.i.: Tutti gli atti, documenti e provvedimenti relativi al procedimento di mediazione sono esenti dall'imposta di bollo e da ogni spesa, tassa o diritto di qualsiasi specie e natura. Il verbale di accordo è esente dall'imposta di registro entro il limite di valore di 50.000 euro, altrimenti l'imposta è dovuta per la parte eccedente.

Art. 20, comma 1, D.Lgs. 28/10 s.m.i.: Alle parti che corrispondono l'indennità ai soggetti abilitati a svolgere il procedimento di mediazione presso gli organismi è riconosciuto, in caso di successo della mediazione, un credito d'imposta commisurato all'indennità stessa, fino a concorrenza di euro cinquecento, determinato secondo quanto disposto dai commi 2 e 3. In caso di insuccesso della mediazione, il credito d'imposta è ridotto della metà.

PS: Si ricorda infine che tutti coloro iscritti ad un albo, avranno diritto a crediti formativi su tutti i corsi, in  quanto siamo un ente Formativo abilitato dal Ministero della Giustizia;